民初北京政府時(shí)期判例制度研究——以民事判決例為視角.pdf

1、民國(guó)初年，大理院構(gòu)建了判例制度。本文試圖還原大理院判例制度的概況，包括判例的生成與適用以及判例的生成基礎(chǔ)。在時(shí)間選取上，本文主要考察1912-1927這一歷史時(shí)期，即北京政府時(shí)期，從大理院開院始至閉院止。判例制度在民初得以構(gòu)建自有其因。民初政治體制的變革，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要有適合時(shí)代發(fā)展的民事法律，而囿于當(dāng)時(shí)的政治環(huán)境，國(guó)會(huì)停擺，使得議決法律幾無可能。另一方面，短時(shí)間創(chuàng)立一部民事法律在技術(shù)上存在相當(dāng)困難。在此背景下，大理院作為最高司法機(jī)

2、關(guān)，不得不創(chuàng)立判例以指導(dǎo)司法，擔(dān)負(fù)起事實(shí)上的立法職能。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中類似制度，尤其是清代的成案與通行為大理院創(chuàng)制判例提供了技術(shù)參考與支持。判例制度歸根到底是一項(xiàng)法律適用的技術(shù)，而傳統(tǒng)法律文化中的這一法律適用技術(shù)恰恰是成熟的。可以說大理院判例制度是根植于傳統(tǒng)法律文化之中的。而英美法系法律思想的傳播，尤其是其法官造法的傳統(tǒng)，為大理院最終創(chuàng)制判例制度突破了規(guī)范桎梏。畢竟在當(dāng)時(shí)反傳統(tǒng)效法歐美成為主流的時(shí)代背景下，單純從傳統(tǒng)文化中汲取養(yǎng)分創(chuàng)立

3、一項(xiàng)制度是不可想見的。
　　大理院所為判決，如創(chuàng)立了新的規(guī)則原則，則其所為判決即可為判例。故而不存在遴選的機(jī)制。大理院的推事亦常常將判決中高度抽象概括的內(nèi)容揀選出來，登載于政府公報(bào)，是為判例要旨。正因?yàn)榇?，民間法學(xué)家對(duì)判例、判例要旨的編纂才有了必要與空間。不同于英美國(guó)家，法院在適用判例時(shí)需要有一個(gè)識(shí)別的過程，民初大理院判例的適用不存在識(shí)別技術(shù)。判例要旨的適用與法條相差無幾。民事訴訟中，當(dāng)事人常援用某年某號(hào)判例作為其權(quán)利主張的依據(jù)，