論侵權(quán)沖突法中行為規(guī)制與損失分擔的區(qū)分.pdf

1、侵權(quán)沖突法中行為規(guī)制和損失分擔的區(qū)分是一個普遍的現(xiàn)象，是基于侵權(quán)實體法具有管制和震懾行為以及平衡和分配損失兩方面的內(nèi)容和政策的認識產(chǎn)生的，對不同類型的侵權(quán)法律沖突設(shè)計不同的沖突法規(guī)則，甚至適用不同的準據(jù)法才更具有實質(zhì)合理性。而我國當前的侵權(quán)沖突法并沒有這樣的認識。根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，無論涉外侵權(quán)案件涉及何種具體爭議，只要當事人有共同經(jīng)常居所地，則適用該地法律;若當事人沒有共同經(jīng)常居所地，則由法院決定適用行為實施地法律或損害發(fā)生地法律

2、。在共同經(jīng)常居所地規(guī)則的適用上過分機械，在侵權(quán)行為地規(guī)則的適用上則太過靈活。學(xué)界對我國侵權(quán)沖突法立法提出了很多改進建議。本文從另一種視角，來分析爭點區(qū)分是否能對我國的侵權(quán)沖突法立法有所助益，并對其完善提出一種新的設(shè)想。
　　 本文第一部分闡述爭點區(qū)分的發(fā)展歷程。行為規(guī)制和損失分擔的區(qū)分源起于美國紐約州的實踐，根植于其沖突法從傳統(tǒng)規(guī)則向現(xiàn)代方法的“革命”中，隨著幾個重要案例的不斷總結(jié)，紐約州將管制和預(yù)防不法行為的規(guī)則稱之為“行為規(guī)

3、制”規(guī)則，對涉及這類規(guī)則的爭點著重考慮侵權(quán)行為地等屬地的連結(jié)點;將免除、分配或者限制責(zé)任的規(guī)則稱之為“損失分擔”規(guī)則，對涉及這類規(guī)則的爭點著重考慮當事人住所地等屬人的連結(jié)點，最終形成了以爭點區(qū)分為邏輯起點的侵權(quán)沖突法一般模式。爭點區(qū)分認為行為規(guī)制規(guī)則原則上是屬地的，損失分擔規(guī)則原則上是屬人的。
　　 本文第二部分討論爭點區(qū)分在美國與歐洲的立法和實踐。爭點區(qū)分在美國有兩種表現(xiàn)形式，以成文法形式確定的爭點區(qū)分和存在于判例法中的爭點區(qū)

4、分。路易斯安那州《民法典》和俄勒岡州《侵權(quán)和其他非合同請求法律適用法》兩部成文法中的爭點區(qū)分有不同的表現(xiàn)形式和立法理由:前者直接規(guī)定爭點區(qū)分，后者則將爭點區(qū)分以行為標準問題例外的形式確定下來。判例法中的爭點區(qū)分散見于許多州的判決文本中，更可作為一個可行的邏輯框架，梳理各州法院的審判實踐而總結(jié)出一定的可能規(guī)則。爭點區(qū)分在歐洲的表現(xiàn)形式，以《羅馬條例Ⅱ》為核心內(nèi)容。歐洲的侵權(quán)沖突法沒有明確承認爭點區(qū)分，但是許多立法以區(qū)別對待“安全與行為規(guī)則

5、”的方式默認了爭點區(qū)分的合理性。不過這些立法都采取了十分謹慎的語言，僅僅是要求把安全與行為規(guī)則加以考慮，而不是適用。但這也產(chǎn)生了許多問題，比如如何認定安全與行為規(guī)則，又如何加以考慮，都是模棱兩可的。本文認為應(yīng)當對安全與行為規(guī)則采取較為保守和限縮的解釋方式，以免給法院造成法律解釋的過大壓力，甚至必須進行政策分析。對于如何加以考慮的問題，本文認為事實上加以考慮就是對法律的適用，至少適用法律的一部分。
　　 本文第三部分討論爭點區(qū)分在

6、理論層面的幾個重要問題。首先，爭點區(qū)分的可行性爭議一直比較激烈，質(zhì)疑者的理由主要在于侵權(quán)規(guī)則是否能夠做出抽象區(qū)分以及區(qū)分標準上。若將爭點區(qū)分作為一套完整的理論考慮，其區(qū)分規(guī)則的做法自然是不可行的，但爭點區(qū)分作為美國法院審判的實用思路已經(jīng)得到廣泛實踐，美國沖突法長期內(nèi)也仍會停留在個案審判而非法典化階段，因而爭點區(qū)分是具有現(xiàn)實的可行性的。其次，行為規(guī)制爭點和損失分擔爭點在美國法院實踐中，是依據(jù)不同的理由進行法律選擇的。二者背后存在著不同的理

7、論支撐，行為規(guī)制規(guī)則的屬地性和損失分擔規(guī)則的屬人性是爭點區(qū)分的核心，在審判實踐中既可體現(xiàn)在政策和利益分析過程中，也可體現(xiàn)在最密切聯(lián)系原則的運用上。除此之外，保護當事人合理期待的考慮因素在兩類爭點的法律選擇理由中都很重要。最后，分析了爭點區(qū)分在理論層面的三個特征:爭點區(qū)分是在侵權(quán)沖突法領(lǐng)域運用分割方法的必然結(jié)果，其具有強烈的單邊主義色彩，并能夠為最密切聯(lián)系原則提供指引。
　　 本文第四部分討論爭點區(qū)分對我國韻啟示。以爭點區(qū)分為邏輯

8、和視角，可以提出更加合理的規(guī)則設(shè)計，為我國侵權(quán)沖突法的完善做出貢獻。我國的侵權(quán)沖突法問題主要在于:對侵權(quán)責(zé)任的界定不清，對侵權(quán)行為地韻認定不明,以及對共同經(jīng)常居所地規(guī)則沒有規(guī)定例外。從爭點區(qū)分的視角看，對侵權(quán)責(zé)任可以認為其基本可以囊括行為規(guī)制和損失分擔兩大內(nèi)容，應(yīng)該對明顯屬于行為規(guī)制的侵權(quán)行為非法性認定問題加以區(qū)別對待，對其適用侵權(quán)行為地法。對侵權(quán)行為地認定問題，應(yīng)當以行為實施地為主，在符合行為人合理期待且受害人請求適用損害發(fā)生地法時適

9、用結(jié)果發(fā)生地法。對共同屬人法例外，本文認為應(yīng)當將最密切聯(lián)系原則上升為一般例外，且用爭點區(qū)分的方法對法院適用該例外提供指引，即在行為規(guī)制沖突中最密切聯(lián)系地原則上為侵權(quán)行為地，而在損失分擔沖突中最密切聯(lián)系地原則上為當事人的住所地。這種規(guī)則設(shè)計，能有效地改善我國侵權(quán)沖突法現(xiàn)今存在的宏大有余而細節(jié)不足，機械性明顯，規(guī)則又不明確的缺陷，汲取了美國和歐洲的爭點區(qū)分中合理的部分，且能夠與我國現(xiàn)有法律制度較好地結(jié)合。
　　 綜上所述，本文采用了