尋釁滋事的刑法界定.pdf

1、尋釁滋事罪的設(shè)立與適用一直集聚諸多理論與實踐的爭點。尋釁滋事罪具有強烈的中國特色，作為脫胎于流氓罪之“口袋罪”，它的適用空間并未隨著計劃經(jīng)濟時代結(jié)束而有所緊縮。就歷史發(fā)展的一般邏輯而言，即使在封閉社會中個人道德觀念、價值傾向的高度一致性，令包括滋擾的不入流行為雖未有嚴重實害卻仍為其所排斥，在價值多元化時代亦即倡導(dǎo)刑罰謙抑性原則之當下，社會通念之包容性似已無須也不應(yīng)繼續(xù)動用這一罪名?，F(xiàn)實并非如此。2011年刑法修正案（八）增設(shè)該罪行為要件

2、和增設(shè)加重法定刑，明顯降低了該罪犯罪門檻和確認該罪的地位作用；后續(xù)司法解釋還將在網(wǎng)絡(luò)中的點擊率、轉(zhuǎn)載率作為尋釁滋事入罪標準，該罪適用呈現(xiàn)擴張態(tài)勢。與此同時，尋釁滋事罪一直是人民法院適用的常見犯罪類型，尋釁滋事罪法定九種具體行為要件高度相似于甚至同質(zhì)于分則若干罪名的行為方式，該罪四大類行為要件又不時可以用于同時評價一個行為，以致于人民法院更傾向于用其簡化定罪思維，該罪在司法階段呈現(xiàn)同步擴張態(tài)勢。
　　尋釁滋事罪邊界的劃定絕非是完成將

3、構(gòu)成要件與行為事實對號入座的簡單公式。四大類行為要件歸納缺乏邏輯上的排他性，如此組合的具體行為群往往你中有我，典型的例證是隨意毆打中高度伴隨追逐、攔截、辱罵、恐嚇等行為，于是罪名適用混亂現(xiàn)象伴之而生，不同侵害結(jié)果程度及個人加工作用導(dǎo)致的罪名轉(zhuǎn)化，還會引發(fā)更大的司法爭端。為此，筆者選取全國法院系統(tǒng)自2014年---2016年共計7371份尋釁滋事罪的上網(wǎng)文書作為一般分析樣本，重點分析其中六百余個尋釁滋事刑事判決書，循著價值思辨和邏輯演繹尋

4、求結(jié)論的套路，嘗試系統(tǒng)解答上述問題。
　　論文分為五部分，共23萬字。
　　第一部分，介紹制度、法律及理論背景，說明數(shù)據(jù)樣本，總結(jié)司法規(guī)律和歸納不足。首先，簡要說明廢除勞教制度后的刑法與治安處罰法的二元制裁格局，清晰制裁層次，梳理刑法修正案（八）“恐嚇”入罪引發(fā)的理論“混戰(zhàn)”，突顯剖析尋釁滋事罪構(gòu)成的重要理論與實踐價值。其次，系統(tǒng)梳理既有研究成果，了解研究進展，防止自己的研究淪為重復(fù)性和陳舊性研究，了解現(xiàn)有理論的短板、空白與

5、缺陷。再次，通過選取尋釁滋事罪相關(guān)司法解釋制定后的上網(wǎng)判決，發(fā)現(xiàn)司法者裁判的基本規(guī)律，了解審判法官對接規(guī)范與事實的關(guān)注點，指出在司法裁判中存在的具有代表性、普遍性的現(xiàn)象和問題。比如，“破壞社會秩序”成為裁判“套語”，公共秩序在定性中被虛置；公共秩序與法益關(guān)聯(lián)出現(xiàn)裂隙；公共秩序與“公共”場所秩序有所混淆。又如，流氓動機化入行為的判斷、侵財型尋釁滋事的認定擴張到經(jīng)濟糾紛，起哄鬧事成為撕開定罪缺口的慣常理由；再如，定量要素各說各話等等，為后續(xù)

6、研究解決對策奠定問題和事實基礎(chǔ)。
　　第二部分，明確尋釁滋事定罪的價值、規(guī)范和政策依據(jù)。首先，深入分析公共秩序與法益保護的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，清晰處罰尋釁滋事犯罪的必要性。尋釁滋事罪在刑法分則中的體系位置標志著它具有直接破壞的是社會秩序，但破壞社會秩序至少表明社會法益及個人法益同時受到現(xiàn)實侵害或遭遇現(xiàn)實的危險，換言之，尋釁滋事侵害的公共秩序不宜被抽象化理解，公共秩序不是獨立于社會法益的概念，個人法益未遭遇受侵害的現(xiàn)實危險時無所謂社會法益，無

7、社會法益存在即秩序無實質(zhì)內(nèi)涵，可見，法益侵害性是確定該罪邊界的價值原點。其次，圍繞尋釁滋事罪與相關(guān)犯罪梳理刑法的流變，在清晰解釋目的基礎(chǔ)并確定解釋標準和方法，為審判實踐提供思維路向。再次，從平衡社會防衛(wèi)與自由保障，“嚴而不厲”、“厲而不嚴”刑事法網(wǎng)特性，以及刑法本身具有補充、堵截功能等層面，論證設(shè)立尋釁滋事罪的必要性，通過嚴格解釋限縮該罪的邊界。
　　第三部分，探討尋釁滋事行為方式及罪過內(nèi)容。這是全文重點部分。首先，根據(jù)刑法293

8、條第一款的四大類行為類型，對應(yīng)重點樣本，具體探討定罪中難點與疑點。其次，對應(yīng)具體案件及犯罪類型，說明尋釁滋事獨立成罪的強力補充、堵截作用，證偽“廢除論”和“改造論”之立論依據(jù)，進一步確認尋釁滋事罪在分則罪名體系中獨立存在的價值。再次，在有責性判斷中，基于流氓動機難以判斷且具有價值流變性，建議不列入主觀構(gòu)成要素，基于法條中“隨意”、“任意”指向廣泛，建議將其視為提示性表述，而不宜一律歸入“放任”。此外，該罪的行為對象可以是不特定的，也可以

9、是特定的。最后，公共秩序法益之于本罪解釋具有重要的限縮功能，同時，認定行為性質(zhì)應(yīng)當以文義為主要解釋方法，兼顧體系解釋、目的解釋、嚴格解釋等。而其中“起哄鬧事”類型的尋釁滋事行為無獨立的內(nèi)核，須做二次評價。
　　第四部分，探討罪量因素對定性的影響。首先，依據(jù)現(xiàn)有司法解釋和司法經(jīng)驗，從行為直接導(dǎo)致與間接誘發(fā)兩種情形，清晰界定“公共場所秩序嚴重混亂”的程度。其次，從直接致害結(jié)果上看，建議根據(jù)行為性質(zhì)、持續(xù)時間、滋擾強度與財物屬性、受害對

10、象的特殊情境及財產(chǎn)的替代可能性等因素可作為評價標準；且將隨意毆打致本方人員受重傷的情節(jié)解釋進“情節(jié)惡劣”。再次，從間接結(jié)果上看，對于侵財數(shù)額、人身傷害等結(jié)果型的罪量要素應(yīng)當要求行為人知道或者應(yīng)當預(yù)見，尤其是致“他人精神失常、自殺等危害后果”的情形應(yīng)當注意因果關(guān)聯(lián)，慎重研判。再其次，對于“多次”尋釁滋事應(yīng)當關(guān)聯(lián)公共秩序及社會法益是否被破壞或遭遇現(xiàn)實侵害的次數(shù)做出判斷；對于“持兇器”的判斷不應(yīng)背離個體法益受侵害的現(xiàn)實可能性。最后，如果未被追

11、究的一方對引發(fā)案件具有明顯的過錯，對尋釁滋事的人一般可不予定罪。對于因特殊社會原因（上訪、拆遷、經(jīng)濟糾紛等）過激行為引發(fā)的尋釁滋事行為，應(yīng)當在個案中比較兩害的程度，在定罪尋釁滋事行為時保持高度克制。
　　第五部分，通過尋釁滋事罪形態(tài)探討行為人應(yīng)當承擔的刑事責任。首先，尋釁滋事未遂已在司法中成為一種真實的存在；“擬制抽象危險犯”說存疑，至少在侵財行為類型的尋釁滋事犯罪中似有未遂認定的余地。在解釋論上，為避免各類尋釁滋事“著手”判斷的

12、提前，應(yīng)以法益是否遭受具體危險作為判斷標準。對于尋釁滋事侵害數(shù)額的計算，即行為人主觀認知與客觀行為所造成的侵財對象數(shù)額不一致時，司法實踐的普遍做法是以實際強拿硬要或者任意損毀、占用的數(shù)額為既遂判定標準，未遂部分作為從重量刑情節(jié)，這種整體控制刑量的做法具有合理性。對于持概括犯意的尋釁滋事人，不存在數(shù)額犯未遂成立的空間，只需按照財物的實際損失認定既遂犯的數(shù)額即可。其次，共同尋釁滋事的責任確定以優(yōu)勢說為判斷標準，輔之以重要作用說及必要性說，同