可變利益實體模式的法律風險評析——從管理層信義義務的角度出發(fā).pdf

1、本文對可變利益實體模式的法律風險進行了評析?？勺兝鎸嶓w，即VIE，是Variable Interest Entities的縮寫。可變利益實體模式指代的是一種針對境內(nèi)企業(yè)的特定海外上市方式。其最早是由于新浪在納斯達克上市的過程中使用。因此又被稱為“新浪模式”。所謂的可變利益實體模式本質(zhì)上是通過協(xié)議方式而非傳統(tǒng)的股權(quán)方式對第三方企業(yè)進行控制，并通過該種方式達到其上市目的的方式。目的在于一是采用可變利益實體模式的企業(yè)因融資的需求和其境內(nèi)融資

2、渠道的匱乏的矛盾導致其需要尋求海外上市。二是由于國內(nèi)法律限制和禁止外資進入相關特定行業(yè)。
　　 公司的管理層應當是對公司采用可變利益實體模式上市交易過程的各個環(huán)節(jié)，具有決定權(quán)力的特殊群體。管理層根據(jù)信托法的一般信義義務原則對股東承擔信義義務。公司管理層須向公司股東承擔的信義義務的內(nèi)容主要有兩個方面的內(nèi)容。其一管理層須向股東承擔忠實義務。其二管理層須向股東承當勤勉義務。風險從最廣義的角度來說，是一種事件發(fā)生與否的不確定性，并且在更

3、多的場合討論風險會將事件限定在不幸事件?？勺兝鎸嶓w模式中涉及的參與者主要包括市場監(jiān)管者和公司以及股東和管理者。公司與市場監(jiān)管者之間的信息不對稱以及市場監(jiān)管者所擁有的絕對權(quán)力對公司在市場中的行為存在著風險，即合法性風險。管理層擅自決策本身就構(gòu)成一項股東投資公司的風險，即管理性風險?？勺兝鎸嶓w模式的合法性風險表現(xiàn)為:作為一種特殊的海外上市手段，盡管存在的違法可能，監(jiān)管部門對其會有有別于一般上市監(jiān)管的考量，從而造成該模式合法與否的不確定性

4、。盡管面對由于監(jiān)管不確定性所產(chǎn)生的風險，意圖使用可變利益實體模式上市的企業(yè)對海外上市地的證券市場依然充滿期待。根據(jù)信義義務的要求，公司管理層不應放棄合理的商業(yè)機會，而同時也不應冒險并置公司和股東的財產(chǎn)于險地。
　　 可變利益實體模式的管理性風險突出表現(xiàn)在“支付寶事件”中。在可變利益實體模式下的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中，代表創(chuàng)始股東的公司管理層對公司有更強的控制力，且可變利益實體模式下所簽訂的協(xié)議的控制關系較弱，因此投資性股東會面臨其所對公司