上市公司董事信義義務(wù)的法律分析.pdf

1、董事與公司的關(guān)系是探討董事對公司所負(fù)義務(wù)的起點(diǎn)和基礎(chǔ)。董事義務(wù)的討論與公司治理結(jié)構(gòu)密不可分。良好的公司治理結(jié)構(gòu),可解決公司各方利益分配問題,對公司能否高效運(yùn)轉(zhuǎn)、是否具有競爭力,起到?jīng)Q定性的作用。隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和專業(yè)分工的細(xì)化,公司在激烈的市場競爭中要實(shí)現(xiàn)利益的最大化必須由熟悉市場和公司經(jīng)營管理的專業(yè)人士參與到公司運(yùn)營中?，F(xiàn)代公司的發(fā)展趨勢之一就是公司權(quán)力歸屬的不斷變遷:股東不斷把原本屬于自己的公司管理權(quán)力下放給執(zhí)行機(jī)關(guān)。股東作為

2、投資者,他們最關(guān)心的是通過投資獲得經(jīng)濟(jì)上的回報(bào)和收益,但他們對行業(yè)狀況可能缺乏專業(yè)的了解,對公司經(jīng)營管理也可能并不在行。而董事會(huì)成員作為專業(yè)人士,通過發(fā)揮對公司的經(jīng)營管理專長獲得相應(yīng)的報(bào)酬而掌控著公司的經(jīng)營管理。此種分工無疑有利于公司效率的提高,如果運(yùn)營良好可能帶來多贏的結(jié)果。
　　但是,這種兩權(quán)分離的治理模式必然也會(huì)帶來一定的負(fù)面效應(yīng),就是代理成本的出現(xiàn)。代理成本的產(chǎn)生就是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離之后,所有者即股東希望董事按股東財(cái)富最

3、大化的目標(biāo)盡力經(jīng)營管理企業(yè)。但由于董事本身不是股東,往往可能從自身的利益出發(fā)從事企業(yè)的日常經(jīng)營管理。股東和董事之間存在著較為嚴(yán)重的信息不對稱,董事在第一線從事經(jīng)營活動(dòng),掌握著企業(yè)貨幣資金的流入流出,在一定的授權(quán)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)企業(yè)內(nèi)部資源的配置,控制著企業(yè)各項(xiàng)費(fèi)用的支出。董事處于相對的信息優(yōu)勢,而股東則處于信息劣勢。董事利用信息優(yōu)勢完全有可能為自己謀取額外利益。此外,董事辛勤勞動(dòng)的收益由公司所有,而董事只能取得約定的報(bào)酬,此種情形下董事的心理

4、極易不平衡而導(dǎo)致放棄最大化公司利益的努力。這種由于董事與公司利益的背離而帶來的問題被學(xué)者稱為代理成本問題。
　　如何控制和降低代理成本是研究現(xiàn)代公司治理的核心課題。也是本文討論董事信義義務(wù)的邏輯起點(diǎn)。首先,為了降低代理成本,實(shí)現(xiàn)公司利益最大化,法律有必要對董事課以義務(wù),即通常所說的董事信義義務(wù)。第二,董事義務(wù)的規(guī)定必須進(jìn)行全面的考慮和利益平衡,否則可能打擊董事工作積極性,混淆正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與董事不當(dāng)行為的界限,從而使得股東將經(jīng)營管理

5、權(quán)下放給董事以期達(dá)到公司利益最大化的目標(biāo)無從實(shí)現(xiàn)。第三,對上市公司董事義務(wù)的內(nèi)容、判斷標(biāo)準(zhǔn)、違反責(zé)任等問題的合理規(guī)定是保證該制度設(shè)計(jì)達(dá)到最佳運(yùn)行效果之前提。
　　按照學(xué)界通說,從董事義務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行劃分,可以分為注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)。注意義務(wù)的基本含義是:董事有義務(wù)對公司履行其作為董事的職責(zé),履行義務(wù)必須是誠信的,行為方式必須是他合理地相信為公司的最佳利益并盡普通謹(jǐn)慎人在相似的情況下所應(yīng)有的合理注意。所謂忠實(shí)義務(wù),是指公司高管作為公司

6、的代理人在思想上應(yīng)當(dāng)始終效忠于公司,并在行為上始終以公司利益最大化作為自己行為指南的義務(wù)。根據(jù)忠實(shí)義務(wù),董事不得將自己或者第三人的私利凌駕于公司利益之上，不得犧牲公司利益為代價(jià)追求自己或者第三人的私利,不得在公司不知道或者未授權(quán)的情況下取得屬于公司的有形利益(如資金、實(shí)物)或者無形利益(商業(yè)機(jī)會(huì)、商業(yè)秘密),不得擅自擔(dān)任公司競爭者的代理人或者合作伙伴、從而削弱公司的競爭力。
　　我國新修訂的《公司法》,對董事的義務(wù)的規(guī)定增加了許多

7、內(nèi)容,體現(xiàn)了立法者強(qiáng)化對董事義務(wù)的規(guī)定的立法意圖,具有進(jìn)步意義。同樣,《破產(chǎn)法》、《上市公司收購管理辦法》、《上市公司章程指引》等法律也對于董事義務(wù)作了相應(yīng)規(guī)定。但是,現(xiàn)行的規(guī)定仍然具有頗多不完善和值得改進(jìn)之處。本文對我國立法中上述相關(guān)問題進(jìn)行了歸納和分析。
　　論文第二部分探討了上市公司董事的注意義務(wù)。對于注意義務(wù),由于其高度的抽象性,是否引入商業(yè)判斷規(guī)則,一直是學(xué)界研究的熱點(diǎn),我國學(xué)者也有不同的看法,筆者在經(jīng)過比較研究后認(rèn)為,

8、英美判例法發(fā)展出的商業(yè)判斷規(guī)則是一項(xiàng)非常具有實(shí)踐性的規(guī)則,它將法院的公權(quán)力和董事的商業(yè)決策權(quán)之間劃出了一條清晰的界限,明晰了法院可以介入公司事務(wù)的程度和方式。這無疑是極具研究價(jià)值和借鑒意義的。但我們也必須看到商業(yè)判斷規(guī)則形成及其適用有其特定的立法背景與制度環(huán)境,英美國家關(guān)于董事注意義務(wù)的法律規(guī)制己相當(dāng)完備與嚴(yán)密,這一法律原則的存在,主要是在董事注意義務(wù)被不當(dāng)要求履行時(shí)為董事免責(zé)提供法律救濟(jì),以有效平衡董事職務(wù)的“責(zé)、權(quán)、利”關(guān)系,使其權(quán)

9、利義務(wù)關(guān)系之結(jié)構(gòu)趨于合理與對等,便于董事大膽決策。而在我國,目前對董事義務(wù)的立法尚存在諸多缺漏,對其注意義務(wù)的立法更是相當(dāng)粗糙,從我國現(xiàn)行《公司法》中關(guān)于董事職權(quán)的規(guī)定和現(xiàn)代公司實(shí)踐中普遍存在的“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象來看,在我國公司董事的權(quán)利與義務(wù)構(gòu)架中,其權(quán)遠(yuǎn)大于其責(zé),有關(guān)董事義務(wù)規(guī)制明顯表現(xiàn)出不足與失衡,加之我國司法傳統(tǒng)為成文法,各地司法水平和法官的法律專業(yè)素質(zhì)參差不齊,因而直接地、完全地適用商業(yè)判斷規(guī)則來減緩和稀釋董事義務(wù)的立法和執(zhí)法

10、環(huán)境尚不成熟,但對其中的合理成份可結(jié)合我國國情逐步予以適當(dāng)借鑒,因?yàn)槲ㄓ写瞬拍苁沟霉痉捌渌嚓P(guān)法律對注意義務(wù)之規(guī)定豐滿充實(shí)且具有操作性,我國雖然不是判例法國家,但可以在個(gè)案裁判中對商業(yè)判斷規(guī)則加以嘗試,以逐步試探出適合我國國情的制度移植方式。
　　論文第三部分集中探討了忠實(shí)義務(wù)。對于忠實(shí)義務(wù),根據(jù)公司法第一百四十九條可知,董事履行忠實(shí)義務(wù)所禁止從事的事項(xiàng)分為絕對禁止事項(xiàng)和相對禁止事項(xiàng),其中將公司資金借貸他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人

11、提供擔(dān)保,與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易,利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì),自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)為相對禁止事項(xiàng),只要章程允許或者股東會(huì)、股東大會(huì)同意即可實(shí)施。但對于上市公司而言,股權(quán)分散、股東眾多如果每一筆自我交易都要交由股東大會(huì)審核,不僅手續(xù)繁瑣、耽誤時(shí)間,而很難讓無害甚至有利于公司的自我交易得到實(shí)現(xiàn)。就公司同意的問題,理論上一般包括公司章程同意、股東會(huì)同意和董事會(huì)同意。傳統(tǒng)公司法認(rèn)為,董事與公司的自

12、我交易不能由董事會(huì)通過,因?yàn)椴荒茏龅奖３知?dú)立、公平公正的判斷。盡管這種擔(dān)憂不無道理且至今無法完全消除,但基于在現(xiàn)代商業(yè)實(shí)踐發(fā)展之現(xiàn)實(shí)中,轉(zhuǎn)瞬即逝的商業(yè)機(jī)會(huì)對決策效率提出了更高的要求,現(xiàn)代公司法也允許董事會(huì)對自我交易作出同意的意思表示。我國公司法只規(guī)定允許公司章程和股東會(huì)允許兩種,這在立法選擇上無疑是保守的,尤其是對于上市公司而言,可以規(guī)定由董事會(huì)無利害關(guān)系的董事過半數(shù)同意通過。此外,《公司法》第一百四十九條規(guī)定了歸入權(quán),所謂歸入權(quán)即董事