民初民法中的民事習慣與習慣法——觀念、文本和實踐.pdf

1、該文以民事習慣與習慣法為中心,從民初民法的觀念、文本和實踐等角度出發(fā),研究習慣在民初法律中的地位,以及民初國家制定法與民間習慣之間的互動關系.力圖全面考察民初民法的發(fā)展狀態(tài),并通過這一問題考察這一時期國家與社會的關系.該文通過對民初社會和法律發(fā)展狀況的分析,認為民初民法的發(fā)展具有明顯的過渡性時代特征.這一時代特征既是民初習慣法大量存在原因所在,也是中國民法迅速發(fā)展的條件之一.在這一時期,通過前清的司法改革和《大清民律草案》的編纂活動,不

2、僅形成了一個包括法學家、司法審判人員、律師等在內的近代法律群體,同時近代民法的知識體系也建立起來.由于參議院否認了《大清民律草案》的法律地位,以及《現(xiàn)行刑律》民事有效部分相關規(guī)范的不足,使得民初的民法實踐活動一直處在法典缺失的狀態(tài),給司法審判人員適用民事習慣留下了很大的空間.另外,這一時期盡管國內政局動蕩、軍閥割據(jù),但大理院卻在法律領域樹立了相當?shù)臋嗤?大理院推事通過發(fā)布判例和解釋例等方式確立了民事習慣在司法審判中的法律地位,同時通過"

3、習慣法構成要件"等判例和解釋例建立了一個將民事習慣導入到司法實踐中的機制.民國初期,在傳統(tǒng)法律習慣和外國法的雙重影響下,民法的多元化特征表現(xiàn)得十分明顯.而在眾多法律淵源中,習慣與習慣法的地位顯得尤為突出.甚至在對外國法和法理的使用上,民初的審判官們也傾向于將其與中國習慣結合起來,相互引證,力圖用近代先進的法律觀念說明中國社會固有習慣的合理性.體現(xiàn)出中國傳統(tǒng)固有法正在積極地與移植過來的西方法相融合.在民初法律實踐中,習慣更是發(fā)揮了重要作用

4、,不僅幫助審判者更清楚的把握法律事實,同時在一定程度上彌補了這一時期民事制定法的不足.與此同時近代法律對民事習慣也進行了確認、規(guī)范和強化,二者之間一個雙向互動的關系.相對于民事習慣對法律的影響,近代法律對民事習慣的規(guī)范和改造更有主動性.民事習慣反映了民間社會的價值追求,通過對民初國家法與民間習慣沖突的考察,我們可以看到,民國初期國家作為現(xiàn)代化的主導力量,需要在社會變革中保持其權威性,因此加強了對社會的控制;另一方面,隨著社會的劇烈變遷,