法的生成研究.pdf

1、現(xiàn)行法理論認(rèn)為法是由國家立法機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可、明確表現(xiàn)在紙面上的規(guī)則體系,通過法的執(zhí)行與適用該規(guī)則體系在社會生活中得以貫徹與落實。這種理論以外在視角把立法者視為一個置身于法的運行系統(tǒng)之外的旁觀者與絕對的主導(dǎo)者,這個片面以至于錯誤的理論是造成我國目前法治困境的原因之一。
　　法的生成理論別開生面,開辟了重新認(rèn)識法律的一條新路。它認(rèn)為法與道德、宗教、風(fēng)俗習(xí)慣等社會現(xiàn)象一樣是自然生成的,“立法者”同其他社會成員一樣是生活在當(dāng)下這個社會現(xiàn)實

2、之中的成員,他們只是法治過程的觀察者、研究者與指引者,而不是決定者。具體而言,本文包括四個部分的內(nèi)容:第一章是法的生成的哲學(xué)基礎(chǔ)與法的生成的基本含義。法的生成這個觀點是基于現(xiàn)代哲學(xué)的生成性思維而提出的,而法來源于“立法者”的創(chuàng)制是來源于古典哲學(xué)的現(xiàn)成性思維。生成性思維視野中的法是國家的價值指引、國家所賦予的形式與社會所賦予的內(nèi)容的統(tǒng)一體。第二章研究法生成的空間,法是在國家與社會的二維空間里成長的,國家與社會是法的雙重屬性;第三章是法生成

3、的前提條件,即國家對法作出的預(yù)設(shè)。這一章主要闡述法的預(yù)設(shè)是社會的法律需要的產(chǎn)物,其實質(zhì)是對資源與相關(guān)利益的分配與調(diào)整,其理論依據(jù)是一國的立法模式、立法政策與法律的理念。第四章是預(yù)設(shè)下法的具體生成過程。法的生成過程就是社會與國家的交流、競爭過程,是國家執(zhí)法、司法的促進(jìn)與社會大眾對制定法的認(rèn)可、接受與內(nèi)化的過程。這個過程中,執(zhí)法是這個接受與內(nèi)化過程的幫助者,司法是這個過程的集中競技場,在這里社會與國家、民間規(guī)則與制定法展開充分的交流、互動,