期房按揭論.pdf

1、按揭是英美法系國家的一種擔保制度，20世紀80年代自中國香港引入中國大陸。在移植的過程中，根據(jù)自身的需要溶入了中國大陸的特色，從而使得我國大陸的按揭操作與香港地區(qū)以及英美國家的按揭制度都有很大的差異。如今，“按揭”這種用明天的錢享受今天的生活的消費方式正在買車、買房，特別是買房這樣的大額交易中被廣泛應用，且成為我國商品房購買付款的最主要方式。 按揭的迅速擴展是因為它具有靈活的適應性，能夠適應中國房地產(chǎn)業(yè)中的融資需求，將房地產(chǎn)開發(fā)

2、和商品房銷售兩個不同的環(huán)節(jié)合二為一。期房按揭的優(yōu)越性體現(xiàn)在：其一，它使得購買力不足的普通百姓擁有住房的夢想變?yōu)楝F(xiàn)實，促進了商品房的銷售和房地產(chǎn)經(jīng)濟的發(fā)展；其二，對于銀行來說，期房按揭的應用擴大了銀行的業(yè)務范圍，并避免了銀行在商品房開發(fā)和預售兩個環(huán)節(jié)分別向開發(fā)商、買受人融資貸款的交叉占用資金形勢，緩解了資金緊張的狀況。銀行避開了生產(chǎn)和流通環(huán)節(jié)，直接將款項貸給消費環(huán)節(jié)的購房者，這無疑增強了銀行資金的安全性；其三，對于開發(fā)商而言，銀行將按揭款

3、項一次性劃入其賬戶，不但解決了開發(fā)資金不足的問題，而且還幫助開發(fā)商在樓房尚未建成時就提前實現(xiàn)了利潤。所以，期房按揭對推動我國房地產(chǎn)業(yè)、金融業(yè)的發(fā)展和住房改革的深化，對推動我國經(jīng)濟的快速發(fā)展都大有裨益。 但是，我國對預售商品房按揭的立法并不完善，2007年3月通過的《中華人民共和國物權法》也并未對其作出規(guī)定。立法上的缺失和理論上對其性質(zhì)的爭論使得我國司法實踐在適用法律上面臨困難。所以，在理論上對期房按揭進行深入的研究，并通過立法對

4、其性質(zhì)進行明確的界定具有重大的理論和現(xiàn)實意義。本文正是在這樣的背景下，立足于國內(nèi)外以及我國香港地區(qū)的按揭理論和實踐，對我國預售商品房按揭的法律屬性進行探討，并對適應我國現(xiàn)實情況的立法模式和相關配套制度的完善作出分析。 全文第一部分，按揭的起源、詞源以及按揭制度在英國和香港的發(fā)展歷程及各自所體現(xiàn)出的特征。英國的按揭原本表現(xiàn)為特定財產(chǎn)權利的轉(zhuǎn)移，在債務人不能履行債務時，債權人可以取得擔保物的所有權，債務人享有通過履行債務而贖回擔保物

5、的權利。<'①>英國1925年財產(chǎn)法頒布后，引進了大陸法系的登記制度，對按揭權的實現(xiàn)采取了變價主義和清算主義，只有在擔保物不能實現(xiàn)變價時，法院才將擔保物判給債權人。所以，現(xiàn)代英國按揭制度在實際操作上與抵押制度十分相似。香港的按揭最初與傳統(tǒng)英美法中的按揭并無實質(zhì)差異，隨著香港房地產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，現(xiàn)在香港的按揭制度與傳統(tǒng)的英美法已有了相當?shù)牟町悺，F(xiàn)在香港的按揭在嚴格意義上說僅指樓花按揭。 第二部分，中國大陸的按揭。筆者分析了按揭的此

6、入及其在解決中國的融資需求和房地產(chǎn)經(jīng)濟的發(fā)展方面所起的巨大作用。并通過對中國大陸預售商品房按揭的操作流程及買受人、開發(fā)商、銀行三方當事人權利義務的分析，自然得出中國大陸的預售商品房按揭與英美及中國香港的按揭在是否有權屬的轉(zhuǎn)移方面和按揭權的實現(xiàn)方式方面存在的差異。 第三部分，我國按揭的法律屬性。我國的現(xiàn)行法規(guī)及司法解釋往往用“抵押”一詞表述房地產(chǎn)實務中的按揭，沒有立法層次較高的法律對現(xiàn)行的預售商品房按揭的法律屬性作統(tǒng)一的規(guī)定，理論

7、界也有不動產(chǎn)抵押說、準抵押說、權利質(zhì)押說、讓與擔保說、新型交易說等觀點。本文通過將按揭與上述學說進行比較，在相似性和差異性的分析比較中得出結(jié)論：我國的預售商品房按揭是一種新型的非典型擔保。 第四部分，我國期房按揭的制度完善。筆者首先分析了我國在商品房預售方面立法不夠完善、法律調(diào)整不充分的立法和司法現(xiàn)狀以及司法實踐中不同地區(qū)、不同的審判人員對期房按揭性質(zhì)的認識不統(tǒng)一，導致同一類型的糾紛在操作上往往有所不同；其次指出，我國應在擔保法