論授權(quán)規(guī)則——以法律中的“可以”一詞為視角.pdf

1、本篇論文，選擇“可以”作為研究的切入點(diǎn)，主要目的在于：通過(guò)深入細(xì)致地分析“可以”一詞的語(yǔ)義與法意，顯示虛詞的法理意義與實(shí)踐價(jià)值，并從授權(quán)規(guī)則的角度，揭示出法律授權(quán)的基本原理，以此為基礎(chǔ)，重述法律的概念論與法律的本體論。由于“可以”在法律文本中是一個(gè)使用頻繁較高的詞語(yǔ)，這就使它在一定程度上具有了“法眼”的功能。本文希望，透過(guò)“可以”這只“法眼”，能夠看到一個(gè)有那么一點(diǎn)新意的規(guī)則世界、法律世界、秩序世界。 為了實(shí)現(xiàn)這樣的研究目的，本

2、文選擇的基本方法是規(guī)范實(shí)證分析。規(guī)范實(shí)證分析作為一種法學(xué)方法，按照學(xué)者的界定，是指以法律的規(guī)范性存在為前提的一種分析方法，其基本的出發(fā)點(diǎn)在于通過(guò)法律規(guī)則和其可能效力之間的關(guān)系對(duì)照和比較，發(fā)現(xiàn)法律之所以能對(duì)人們起到規(guī)范作用的內(nèi)在奧秘，并進(jìn)一步解決法律自身存在的一般機(jī)理。具體地說(shuō)，規(guī)范實(shí)證分析方法大致包括以下幾點(diǎn)含義：第一，規(guī)范實(shí)證分析尊重法律規(guī)則本身，認(rèn)為規(guī)則本身的存在是分析得以展開(kāi)的前提條件。通過(guò)法律的規(guī)則分析與詞語(yǔ)疏理，以尋求規(guī)則與詞

3、語(yǔ)背后的意蘊(yùn)。第二,對(duì)于規(guī)范實(shí)證分析而言，任何附加在法律規(guī)則之外的要求都不能、也不應(yīng)進(jìn)入規(guī)范實(shí)證分析的視域，因?yàn)樗鼈兌际窍闰?yàn)的，難以驗(yàn)證的。第三，規(guī)范實(shí)證分析并不是不能評(píng)價(jià)法律的善惡，只是，這一方法是通過(guò)實(shí)在法的技術(shù)因素，而不是某種先驗(yàn)的價(jià)值準(zhǔn)則來(lái)評(píng)價(jià)法律的善惡的。第四，規(guī)范實(shí)證分析方法是建立在由語(yǔ)言文字所構(gòu)筑的實(shí)在法律之上的，因此，這種方法特別注重對(duì)于法律規(guī)則的語(yǔ)言學(xué)分析。 以規(guī)范實(shí)證分析方法作為支撐，本文發(fā)現(xiàn)，在語(yǔ)言學(xué)的角度

4、上，“可以”的含義相對(duì)豐富。但是，在法律文本中，作為法律授權(quán)的典型表達(dá)用語(yǔ)，“可以”的基本意義是“授權(quán)”，在某些情況下，“可以”也具有設(shè)定義務(wù)的功能。當(dāng)然，除了“可以”本身，還應(yīng)當(dāng)注意到“可以”一詞的主語(yǔ)及其類(lèi)型，以及“可以”的分布狀況及其意義、“可以”的替代性表達(dá)方式與衍生性表達(dá)方式，等等，這些不同的角度，都有助于深化對(duì)于“可以”一詞的法理意義之理解。 通過(guò)詮釋“可以”的存在形式及其法律意義，本文著重分析了兩種意義上的“可以”

5、：授予權(quán)力的“可以”與授予權(quán)利的“可以”。 一方面，通過(guò)“可以”一授予的權(quán)力，包括立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)。其中，當(dāng)法律宣稱某個(gè)主體“可以”制定法律、法規(guī)或規(guī)章的時(shí)候，這個(gè)主體就被授予了立法權(quán)。因此，“可以”一詞，是我們窺探立法權(quán)奧秘的一個(gè)獨(dú)特的窗口、一個(gè)有效的視角。立法權(quán)的獲得、行使及其相應(yīng)的法律責(zé)任，以及，立法權(quán)領(lǐng)域中存在的諸多問(wèn)題，都可以通過(guò)對(duì)于授予立法權(quán)的“可以”一詞的考察中得到說(shuō)明。至于行政權(quán)，作為一種引人注目、影響巨大

6、的權(quán)力類(lèi)型，并不是一種均質(zhì)的權(quán)力板塊，而是包含了兩種不同的形態(tài)：通過(guò)“可以"的方式授予的行政權(quán)具有權(quán)利的性質(zhì)，通過(guò)“行政下列職權(quán)”的方式授予的行政權(quán)具有義務(wù)的性質(zhì)。其中，具有權(quán)利性質(zhì)的行政權(quán)，表達(dá)了行政權(quán)的權(quán)利屬性；具有義務(wù)性質(zhì)的行政權(quán)，則表達(dá)了行政權(quán)的義務(wù)屬性。這兩種形態(tài)的行政權(quán)，包含著不同的法律性質(zhì)與實(shí)踐意義：前者與行政機(jī)構(gòu)的“經(jīng)濟(jì)人”角色相呼應(yīng)，后者使行政機(jī)構(gòu)承擔(dān)了“執(zhí)行者”的角色，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待具有義務(wù)性質(zhì)的行政權(quán)。司法權(quán)的

7、本質(zhì)問(wèn)題也可以通過(guò)“可以”一詞來(lái)解釋?zhuān)驗(yàn)?，法律關(guān)于司法權(quán)“可以如何”的規(guī)定，使司法權(quán)具有“創(chuàng)造法律”的本質(zhì)特征：法律關(guān)于司法權(quán)“應(yīng)當(dāng)怎樣”的規(guī)定，使司法權(quán)具有“服從法律”的本質(zhì)特征。由此，本文發(fā)現(xiàn)，司法權(quán)的本質(zhì)就在于服從法律中的創(chuàng)造性與創(chuàng)造法律中的服從性的統(tǒng)一。 另一方面，通過(guò)“可以”授予的權(quán)利，讓我們看到了權(quán)利與“可以”之間的密切聯(lián)系。雖然，在中外法學(xué)理論中，已經(jīng)產(chǎn)生了各種各樣的權(quán)利概念，但是，這些權(quán)利概念基本上都是在“可以

8、”缺席的情況下歸納出來(lái)的。從授予權(quán)利的“可以”一詞出發(fā)，有助于更加深入地理解權(quán)利的正當(dāng)性依據(jù)。諸如立法者、權(quán)利主體、社會(huì)公眾、法學(xué)家，等等，當(dāng)他們通過(guò)“可以”一詞表達(dá)了承認(rèn)的態(tài)度之后，才為權(quán)利提供了正當(dāng)性的依據(jù)，我們才算找到了權(quán)利作為正當(dāng)事物的根源。除此之外，“可以”一詞不但有助于解釋權(quán)利的本質(zhì)，也可以描繪權(quán)利的存在形態(tài)。通過(guò)考查“可以”置身于法律文本中的語(yǔ)境，我們還可以歸納出法律權(quán)利的多種形態(tài)。這些不同的權(quán)利形態(tài)，有助于從一個(gè)特定的角

9、度，展示傳統(tǒng)權(quán)利概念的美與不足。 如果說(shuō)以上兩個(gè)方面算是“花開(kāi)兩朵，各表一枝”，那么，把授予權(quán)力的規(guī)則與授予權(quán)利的規(guī)則合起來(lái)，我們就實(shí)現(xiàn)了對(duì)于法律授權(quán)的完整的理解：法律授權(quán)包括授予權(quán)力與授予權(quán)利兩大類(lèi)。這兩類(lèi)授權(quán)，構(gòu)成了法律規(guī)則的基本功能。因此，所謂授權(quán)規(guī)則，實(shí)際上就包括了授予權(quán)力的規(guī)則與授予權(quán)利的規(guī)則。由此，在實(shí)證的意義上，我們可以對(duì)法律的概念做出重述：法律就是兩類(lèi)授權(quán)規(guī)則的結(jié)合。當(dāng)然，授予權(quán)力的規(guī)則同時(shí)也為權(quán)力主體設(shè)定了責(zé)任

10、，授予權(quán)利的規(guī)則同時(shí)也為權(quán)利主體規(guī)定了義務(wù)。法律的規(guī)則體系，就是由這兩類(lèi)授權(quán)規(guī)則結(jié)合而成的。不過(guò)，從源頭上看，這種對(duì)于法律概念的新的理解，都是從“可以”一詞開(kāi)始的。 通過(guò)“可以”一詞，既有助于實(shí)現(xiàn)對(duì)于法律概念的重新理解，還可以在“質(zhì)”、“量”、“度”這三個(gè)維度上，對(duì)于法律授權(quán)以及法律方法、法律本體作出解釋。 從法律授權(quán)的“質(zhì)”來(lái)看，法律授予權(quán)力的本質(zhì)，是為了維護(hù)社會(huì)秩序，使人類(lèi)的公共生活成為可能，從而滿足了人作為“類(lèi)”的

11、需要；法律授予權(quán)利的本質(zhì)，是為了保障個(gè)體自由，從而滿足了人作為個(gè)體的需要。因此，法律授權(quán)的“質(zhì)”可以概括為維護(hù)秩序或保障自由。 從法律授權(quán)的“量”來(lái)看，法律授予的權(quán)力與法律授予的權(quán)利之間的“量”的關(guān)系，可以通過(guò)經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中的“拉弗曲線”來(lái)理解，即，在一定范圍內(nèi)，在法律授予的權(quán)利與法律授予的權(quán)力之間，呈現(xiàn)出正比關(guān)系，權(quán)利總量隨著權(quán)力總量同步增長(zhǎng)，但是，在另一個(gè)范圍內(nèi)，二者的關(guān)系呈現(xiàn)出反比關(guān)系，法律授予的權(quán)力越多，給社會(huì)主體留下的權(quán)

12、利可能會(huì)越來(lái)越少。 至于法律授權(quán)的“度”，則有助于我們進(jìn)一步理解法律的方法論與本體論。就法律方法論的角度來(lái)說(shuō)，制定法律、運(yùn)用法律的基本方法，就在于找到法律授予權(quán)力與法律授予權(quán)利之間的“度”；就法律本體論的角度來(lái)說(shuō)，“度”的本體性已經(jīng)是一個(gè)古老的話題，雖然關(guān)于法律本體，已經(jīng)出現(xiàn)了多種說(shuō)法，但是，本文從“可以”與“授權(quán)”的角度出發(fā)，仍可以對(duì)法律本體做出新的解釋?zhuān)合驀?guó)家機(jī)構(gòu)授予足夠的權(quán)力，使之能夠成為有效地救濟(jì)權(quán)利的“重器”與“公器”