不作為犯罪之作為義務來源研究.pdf

1、作為義務來源作為認定不作為犯罪的作為義務的依據(jù)，在整個不作為犯罪中居于極其重要的地位，其范圍的大小直接關系到不作為犯罪的成立范圍。在理論和實踐中，作為義務來源問題常常引發(fā)爭議。深入研究作為義務來源，對于刑法理論和司法實踐都具有極其重大的意義。本文圍繞作為義務來源問題進行了研究，期望能夠?qū)M一步完善我國的不作為犯罪理論有一些幫助，對于司法實踐認定不作為犯罪的作為義務有一些幫助。 本文除前言和結語外，共分為三部分，約3萬字。

2、 第一部分，作為義務來源概述。首先，筆者闡述了作為義務的概念、特征和地位。筆者認為“作為義務”就是為一定身體活動的義務，即實施一定積極行為的義務。在概念的基礎上詳細闡明了作為義務的特征：作為義務的內(nèi)容是實施一定的積極行為；作為義務是一種法律義務，而不是道德義務；作為義務是基于一定的事實和條件而存在的；作為義務必須與一定的刑事法律后果相聯(lián)系。在作為義務的地位問題上，筆者分析了因果關系說、違法性說和保證人說，認為作為義務應屬于犯罪客觀要件方

3、面的問題。其次，筆者探討了作為義務來源的概念和地位。筆者認為作為義務的來源就是作為義務產(chǎn)生的地方，即產(chǎn)生作為義務的依據(jù)。在地位問題上，筆者認為作為義務來源是認定不作為犯罪的作為義務的依據(jù)，作為義務來源關系到不作為犯罪成立范圍的大小，作為義務來源理論屬于犯罪客觀要件理論之一部分。 第二部分，作為義務來源的理論演變。在刑法理論上，對作為義務來源的研究有三種方向：第一種是從形式層面進行研究，產(chǎn)生了形式的作為義務說；第二種是從實質(zhì)的層面

4、進行探討，研究導致作為義務產(chǎn)生的事實性因素，產(chǎn)生了實質(zhì)的作為義務說；第三種是把形式層面和實質(zhì)層面結合起來進行研究，產(chǎn)生了形式與實質(zhì)統(tǒng)一說。筆者對三種方向中具有代表性的中外學說進行了介紹和評析。首先，筆者介紹和評析了形式的作為義務說。筆者介紹了形式的作為義務說的產(chǎn)生和發(fā)展，指出由于形式的作為義務說的范圍不斷擴大，導致條理和習慣也納入了形式的作為義務說的范圍，但是條理和習慣產(chǎn)生的作為義務不是法律義務而是道德義務，從而違反了罪刑法定原則。對于

5、有些學者提出的形式的作為義務的另一個缺陷－－不能確定處罰范圍，筆者認為作為義務僅僅是犯罪客觀方面的一個問題，不是決定不作為犯罪成立的唯一條件，因而不能確定處罰范圍不是形式的作為義務說的一個缺陷。其次，筆者介紹了中外刑法理論中有代表性的幾種實質(zhì)的作為義務說并且進行了評析，認為現(xiàn)存的實質(zhì)的作為義務說都存在重大的理論缺陷。最后，筆者介紹和評析了形式與實質(zhì)統(tǒng)一說中有代表性的觀點，指出了其中存在的重大理論缺陷。第三部分，作為義務來源的認定。筆者在

6、這一部分又分為四個部分進行討論。 首先，筆者對作為義務來源的方向進行了確定。通過分析，筆者認為作為義務來源應該采取形式的作為義務說，但是要嚴格限定作為義務形式來源的范圍，作為義務僅僅局限于法律義務。針對先行行為產(chǎn)生的作為義務是否屬于法律義務的問題，通過分析，筆者認為先行行為屬于法律行為，其產(chǎn)生的作為義務屬于法律義務。因此，筆者認為作為義務的來源包括：法律的明文規(guī)定、職務或業(yè)務的要求以及法律行為。其中法律行為包括合同行為、自愿行為

7、和先行行為。 其次，筆者探討了作為義務來源之一——法律的明文規(guī)定。筆者認為法律明文規(guī)定的作為義務不局限于刑法明文規(guī)定的作為義務，還包括其他法律規(guī)定的而為刑法所認可或要求的作為義務。對于憲法規(guī)定，筆者認為不能成為作為義務的來源。 再次，筆者研究了作為義務來源之二——職務、業(yè)務的要求。筆者認為在理解職務、業(yè)務要求的作為義務時必須注意以下問題：作為義務的存續(xù)期間；作為義務的內(nèi)容；行為人實際上負有的職務或業(yè)務要求的作為義務與行為

8、人是否具有職業(yè)資格無關。 最后，筆者分析了作為義務來源之三——法律行為。法律行為包括合同行為、自愿行為和先行行為。在合同行為中，筆者認為合同無效或者未生效并不使當事人絕對不負作為義務。在合同無效或者未生效的情況下，如果當事人基于合同事實上已經(jīng)承擔了保證危害結果不發(fā)生的責任，在當事人發(fā)現(xiàn)合同無效或者未生效時，其應該把該責任交還給當時實際上應該承擔責任的人。在當事人未把該責任交還給當時實際上應該承擔責任的人之前，其負有保證危害結果不

9、發(fā)生的作為義務。合同期限屆滿后，當事人也并不必然不再負任何法律義務。在自愿行為中，筆者認為，并不是任何自愿行為都能成為不作為犯罪作為義務的來源。只有自愿行為使接受該行為之人基于對行為人的援助的信任而經(jīng)受著較大的危險或者客觀上使其他方式的保護不能實施，該自愿行為才可能成為不作為犯罪作為義務的來源。在先行行為中，筆者探討了以下問題：先行行為是否限于違法行為?先行行為是否包括不作為?先行行為是否限于有責行為?先行行為是否包括犯罪行為?筆者認為