“法”與“法律”研究

1、<p>　　“法”與“法律”研究</p><p>　　摘 要 在中國，至少到1900年以前，“法”與“律”是并列的兩個(gè)概念，“法”指一切的規(guī)范及原則，在符號(hào)性質(zhì)及指示性質(zhì)兩種意義上使用并往往偏向符號(hào)性質(zhì)的使用，承載著人們心中公平、正義的理念，“律”則是指制定法，是單純指示性質(zhì)的使用，能夠還原為具體的物。1900年之后，日本從中國借去的“法律”一詞流回中國并泛濫于中國，瓦解了中國幾千年來“法”、“律”并列

2、的格局，法義消失，淪為了物。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 法 法律 符號(hào) </p><p>　　中圖分類號(hào)：D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2013）04-007-02 </p><p>　　法，必須首先理解為人們心中的公平、正義經(jīng)驗(yàn)的符號(hào)性表述。當(dāng)某人訴諸公平、正義理念，他（她）并沒有指示現(xiàn)實(shí)中存在著名為公平或是正義的某物。他（她）只是采用這樣

3、的符號(hào)作為一種方式來表述一定種類的經(jīng)驗(yàn)（甚至，這些經(jīng)驗(yàn)也可以采納相似的符號(hào)來表述）。邁克爾·波蘭尼（Michael Polanyi）對(duì)符號(hào)（Symbols）和記號(hào)（Signs）作出了區(qū)分。符號(hào)（Symbols），就這個(gè)詞的本來意義而言，是不可能被還原為單純的記號(hào)（Signs）的。記號(hào)與符號(hào)，屬于兩個(gè)不同的論域：記號(hào)是物理的存在世界的一部分，符號(hào)則是人類的意義世界的一部分。記號(hào)有意義是因?yàn)樗鼈冎甘灸撤N存在物；符號(hào)并不指示，而是代

4、表某種存在物。當(dāng)然，語言表述可能是符號(hào)性的，也可能是指示性的，甚至兩者混在一起。經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)生符號(hào)，而這些符號(hào)就用來表述經(jīng)驗(yàn)。法就是這樣的一個(gè)符號(hào)。 </p><p>　　法不僅必須首先被理解為一種符號(hào)，我們還應(yīng)該看到，隨著歷史的發(fā)展，在中國，法的符號(hào)化的表述逐漸讓位于一種指示性的使用?！胺ā辈辉偈亲鳛槿藗儽磉_(dá)內(nèi)在存在的公平正義這種特定種類經(jīng)驗(yàn)的符號(hào)化表達(dá)，而是作為一種記號(hào)來指示存在的某物——法律條文。日本從中國借去的

5、“法律”一詞在20世紀(jì)初流行于中國并消解了中國傳統(tǒng)社會(huì)存在的“法”“律”并列的格局，法也成為了律，成為了物，法治成為了單純的法律條文的治理。 </p><p><b>　　一、“法”字釋義 </b></p><p>　　一般認(rèn)為，法字最初的源頭是廌字。廌在甲骨文中已出現(xiàn)，看起來象是某種動(dòng)物的形態(tài)。盡管有學(xué)者爭論廌究竟是哪種動(dòng)物，但是不管怎樣，廌作為一種獸是成立的。許慎

6、將廌視為義符，并與傳說中的神獸解廌聯(lián)系起來，《說文·角部》：“解，判也。從刀，判牛角。一曰解廌獸也。”《說文·廌部》：“廌，解廌獸也。似山牛一角，古者決訟，令觸不直。象形，從豸省?！?</p><p>　　用廌幫助斷案就是神判，張永和在《“灋”義探源》一文中豍，其根據(jù)出土的商代甲骨文中“廌協(xié)王事”四字豎，認(rèn)為“廌”是協(xié)助王斷案的神獸。“廌”不僅能對(duì)刑事案件進(jìn)行裁判，它同樣可以對(duì)大量的民事案件進(jìn)

7、行裁判。胡留元、馮卓慧豏認(rèn)為，西周中期以后，買賣契約盛行，交易數(shù)額極大。從四川三星堆考古現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)，中國人已經(jīng)使用金屬貨幣，即是說廣泛的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)可以追溯到距今約3000年的商代。廌承載著人們心中公平、正義的理念。 </p><p>　　“法”字在戰(zhàn)國前期開始廣泛使用，含義主要有兩種： </p><p>　　第一種：行為之規(guī)范、原則。如《左傳·莊公二十三年》中說：“君舉必書，書而不法

8、，后嗣何觀”?！皶环ā本褪怯涊d下來君主所作的不合乎規(guī)范的事情。 </p><p>　　第二種：固定不變的規(guī)則?！稜栄拧吩疲骸暗?、彝、法、則、刑、范、矩、庸、恒、律、職、秩，常也”，《爾雅注疏》為：“皆為常禮法也?！?</p><p>　　戰(zhàn)國末期的秦國當(dāng)時(shí)主要有法、律、令、事四種表現(xiàn)形式。正如《睡虎地秦墓竹簡·語書》所謂“凡良吏明法律令事”，可證?！胺ā笨梢哉f是泛指國家制度統(tǒng)

9、轄令律事，或特指《法經(jīng)》之六法；“令”是臨時(shí)發(fā)布的命令，具有不穩(wěn)定性。如《語書》謂：“法律未足，民多詐巧，故后有間令下者。” </p><p>　　許慎在《說文解字》中提及法字省略了廌字并將水描述為平之如水，恰恰說明了許慎（約公元58年—約公元147年）——?dú)v經(jīng)21年才著成《說文解字》，生活的年代（也許更是許慎生活之前的年代），人們認(rèn)為法字承載著公平、正義的理念，是表達(dá)這種理念的符號(hào)。傳統(tǒng)是不應(yīng)該被割裂的，盡管廌

10、字在法字中省略了，但是它承載的理念應(yīng)該仍舊戴在每一個(gè)司法官員的頭上。 </p><p>　　二、“律”字的使用 </p><p>　　“律”在先秦典籍中出現(xiàn)的頻率不高，在《論語》、《墨子》、《孫子兵法》均無“律”字。“律”在先秦典籍中用法主要有兩種，其一多指音律及由此引申而與歷法、度量衡相關(guān)。《尚書·舜典》“聲依永，律和聲”，《尚書·益稷》“予欲聞六律、五聲、八音”，這

11、兩個(gè)“律”都與音律相關(guān)；《尚書·舜典》“協(xié)時(shí)月正日，同律度量衡。此外，“律”還有與音律不相關(guān)的規(guī)則、約束的含義，如《周易》中的“師出以律，否臧兇?！断蟆吩唬骸畮煶鲆月伞?，失律兇也。王弼注：“為師之始齊師者也，齊眾以律，失律則散，故師出以律，律不可失?！睅熢诖藶槁时娭猓时姵鲂挟?dāng)依規(guī)矩、法度行事?！奥伞弊譃樾辛?、規(guī)則之義，違反規(guī)則必然帶來不好的后果，“律”在此用以強(qiáng)調(diào)行軍紀(jì)律。 </p><p>　　“

12、律”字的這兩個(gè)用法均有“規(guī)則”之義，可能這就是后來律字成為了專用的法律術(shù)語，一種物——統(tǒng)治者發(fā)布的法律條文。?？偙笤凇蛾P(guān)于我國古代的“改法為律”問題》中提到使用律字的兩方面的原由：一是戰(zhàn)國時(shí)期音樂的社會(huì)作用的逐漸被強(qiáng)調(diào)，突出了律的地位，這是律用于法律上的一個(gè)巨大促進(jìn)因素；二是戰(zhàn)國時(shí)期度量衡的逐步統(tǒng)一，頻繁適用，反映在語言上，與“法”、“律”字的連用、換用，是促進(jìn)“律”字用于法律上的另一極重要因素。豐此外，律字在戰(zhàn)國時(shí)期的使用也與成文法的

13、公布密切相關(guān)。 </p><p>　　商鞅（公元前390年—公元前338年）攜帶《法經(jīng)》到秦國豑，以該書作為他變法內(nèi)容的藍(lán)本，在公元前356年實(shí)施變法，將《法經(jīng)》改為秦律，歷史上稱為“改法為律”（《唐律疏議》云：“商鞅傳授，改法為律?！保?。可以推知，商鞅一定也是注意到“法”與“律”的不同。1975年湖北云夢(mèng)睡虎地出土大量秦國的法律文書，涉及秦律律名如《田律》、《倉律》、《效律》等三十余種。隨后出土的張家山247號(hào)

14、墓?jié)h律亦是大批以“某律”為名的具體法律文書。唐代出現(xiàn)了集大成的《唐律疏議》以至后來的《大明律》、《大清律例》。 　　三、“法律”一詞古、今義的不同 </p><p>　　“法”、“律”二字在戰(zhàn)國末年秦朝初年合流為雙音詞?！妒酚?#183;田敬仲完世家》記載，齊威王（？—公元前320年，公元前356年—公元前320年在位）時(shí)，鄒忌答淳于髡曰：“請(qǐng)謹(jǐn)修法律而督奸吏。”這是“法律”一詞的最早的記錄?！胺伞币辉~的意義

15、與今義有差別，法與律是并列的關(guān)系，是中國古代法律條文的名稱演變規(guī)律“刑”-“法”-“律”的延伸，“法”為法之大者，是混同的，“律”為法之細(xì)則。法已經(jīng)在符號(hào)及指示兩種意義上使用，而律只是指示性質(zhì)的使用。 </p><p>　　今天我們普遍使用談?wù)摰摹胺伞币辉~，從歷史上考察，相對(duì)于“法”、“律”兩個(gè)單詞的使用，頻率是最少的，這種情況可以延伸至1900年之前。豒而排斥“法”、“律”、“律例”等詞，是日譯法律概念的傳入

16、之后逐漸形成的格局。 </p><p>　　俞江先生在《語詞一元化與概念無意義》一文中研究了馬建忠（1844-1900）的《法律探原》一書并且指出，在馬建忠看來，“法”界定人的權(quán)利義務(wù)，規(guī)范人的行為，是一切規(guī)范及原則的總稱?；谌说淖匀恍院蜕鐣?huì)性而產(chǎn)生的基本原則，又稱“性法”，即今后所謂的“自然法”。豓人為的、撰定的、因地因時(shí)因風(fēng)俗不同而改變的制定法，稱為“律”或“律法”，就是今天所謂的實(shí)定法或稱制定法。馬建忠對(duì)

17、“法”和“律”的區(qū)分使用，是他繼承過去古漢語中長期存在的用法，并不是自己臨時(shí)創(chuàng)造。遺憾的是，馬建忠于1900年去世，他的《法律探原》一書出版之時(shí)，日譯法律體系已大舉進(jìn)入，它還來不及發(fā)揮影響，就湮滅在潮水般涌入的日譯法律著作中。 </p><p>　　在1901至1911年之間，也即日譯法律概念大規(guī)模傳入的頭十年，清末各種制定法仍通稱為“律”，如《大清現(xiàn)行刑律》、《大清民律草案》等。不過在各種日譯法律著作中，已經(jīng)按

18、“某法”的形式稱謂一切制定法。接著，這種稱謂在清末十年的中國法學(xué)界內(nèi)盛行，只剩朝廷還延續(xù)著“律”統(tǒng)的慣例。進(jìn)入民國（1912—1949）以后，所有的“某律”迅速改為“某法”。再加上清末以來從國外，特別是從日本輸入的法學(xué)體系，以實(shí)證主義法學(xué)為主。法律被認(rèn)為只是國家的強(qiáng)制的規(guī)則。這種實(shí)證主義的學(xué)說本來是在對(duì)前面的理論的反思上，突出法律的形式特征，而且，它所強(qiáng)調(diào)的“強(qiáng)制力”，也并不單純的指國家的強(qiáng)制力，而是包含了因慣例而形成的具有合理性的強(qiáng)制

19、力。于是，“法”和“律”兩字的涵義也終于混淆。法律成為了一個(gè)統(tǒng)稱的指示性質(zhì)的詞——一個(gè)物，而內(nèi)在的、原有包含在古漢語“法”字中的公正、正義的理念符號(hào)淡化甚至消失。應(yīng)該說，用“法律”替代“法”和“律”，是日本學(xué)者早期用漢語翻譯西語時(shí)，對(duì)漢字中的意義差異領(lǐng)會(huì)不足，加上實(shí)證主義法學(xué)在20世紀(jì)初盛行，誤導(dǎo)了近代中國法學(xué)的發(fā)展。于是造成人們對(duì)“法律”的理解，就是統(tǒng)治者頒布的制定法，除此之外，法律價(jià)值的</p><p>&l

20、t;b>　　注釋： </b></p><p>　　[1]張永和.“灋”義探源.法學(xué)研究.2005（3） </p><p>　　[2]《南明》四二七甲骨片，最早見于胡厚宣：《戰(zhàn)后南北所見甲骨錄》，熏閣書店石印本，1951年版，現(xiàn)收錄在北京圖書出版社2011年版的《甲骨文研究資料匯編》（套裝全二十冊(cè)）的第十二冊(cè)。 </p><p>　　[3]胡留元，馮

21、卓慧.長安文物與古代法制.法律出版社.1989年版.第96頁. </p><p>　　[4]?？偙?關(guān)于我國古代的“改法為律”問題.北京大學(xué)學(xué)報(bào).1992（2）. </p><p>　　[5]有學(xué)者質(zhì)疑商鞅攜《法經(jīng)》入秦之說，比如蒙文通先生在《法家流變考》指出秦之文化為獨(dú)立之文化，不同中夏，商君固自依其舊制而增飾之耳。蒙文通先生.古學(xué)甄微·法家流變考.巴蜀書社.1987年版.第3

22、01頁。戴炎輝先生指出，關(guān)于上古刑書之頒行，典籍雖有許多記載，但未必皆能證實(shí)。其中可靠者，乃春秋戰(zhàn)國時(shí)代鄭國之刑鼎及竹刑，晉國之刑鼎，這些都是所謂刑書。戴炎輝.中國法制史.三民書局.1979年版. </p><p>　　[6]劉星.“法律”一詞的使用、翻譯的話語實(shí)踐——集中于19世紀(jì)初期在中國的西方傳教士.北方法學(xué).2007年第三期。劉星先生考察至明朝之前。俞江.語詞一元化與概念無意義.中國政法大學(xué)學(xué)報(bào).2009