犯罪不作為的行為性探究

1、<p>　　犯罪不作為的行為性探究</p><p>　　摘 要 犯罪不作為的行為性對準確處罰不作為犯罪具有重要的理論意義和實踐意義，傳統(tǒng)的行為理論不能很好地解決不作為的行為性問題。當且只當人的行為具備刑法規(guī)范上的意義的時候，不作為才具有刑法上的行為性。自然意義上的行為、社會意義上的行為均不具有刑法上的行為性。 </p><p>　　關鍵詞 行為 危害行為 不作為 行為性 <

2、/p><p>　　基金項目：本項目獲廣西民族大學研究生教育創(chuàng)新計劃gxun-chx2012019資助。 </p><p>　　作者簡介：王麗超，廣西民族大學法學院2011級刑法學碩士研究生。 </p><p>　　中圖分類號：D924文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2013）03-024-02 </p><p>　　無行為則無犯罪已成

3、為當代以來刑法學理論重要的科學命題。不作為作為我國危害行為的基本形式之一，但其行為性受到質疑，認為對不作為犯罪的處罰，尤其是對不純正不作為犯罪的處罰違背無行為則無犯罪的科學命題。對不作為的行為性進行理論研究，對準確處罰不作為犯罪具有重要的現(xiàn)實意義。 </p><p>　　一、刑法中不作為之含義 </p><p>　?。ㄒ唬┬谭ㄖ械摹靶袨椤苯缍?</p><p>　　

4、現(xiàn)代刑法中，學者們對不作為的行為性認識的分歧，主要源于對刑法中的行為的界定不同，根據(jù)馬克思主義哲學和辯證唯物主義的觀點，我們認為，行為應包括運動和靜止兩種形式。 </p><p>　　在我國刑法立法上，對行為的界定，分為三個層次：在外延上，可分為狹義的危害行為、廣義的犯罪行為和最廣義的犯罪行為和非犯罪行為；按有無意思支配，可分為有意行為和無意行為；按照對行為的法律評價，可分為可罰的行為和不罰行為。筆者認為，前述的

5、將刑法中的行為分類為最廣義的行為、廣義的行為和狹義的行為是比較科學的。這三類不同的行為起著“過濾”的作用，對于是否構成犯罪以及刑事責任的有無及大小起著重要的作用。通過這種分類很容易將危害行為與犯罪行為區(qū)分開，避免二者的混淆。 </p><p>　　（二）刑法中不作為的界定 </p><p>　　刑法中的行為包括作為與不作為，作為是指行為人違反刑法的禁止性規(guī)范，有義務去履行刑法規(guī)定的義務，能

6、夠履行而不履行的行為。我國刑事立法中沒有規(guī)定不作為，對其定義，大多數(shù)觀點都強調“某種特定義務”和“不履行的行為”，這無疑是正確的，但有些觀點規(guī)定的某些條件是值得商榷的： </p><p>　　第一，有的觀點將不作為行為人的法定義務概括為“負有防止某種危害社會結果發(fā)生的特定義務”，但還有的不作為犯罪的行為人的義務不在于防止危害社會結果的發(fā)生，如偷稅罪、抗稅罪的行為人，其特定義務在于向國家繳納稅收。因此，將特定義務規(guī)

7、定為防止某種危害社會結果發(fā)生的義務具有片面性，不能涵蓋所有的犯罪類型。 </p><p>　　第二，有的觀點直接稱不作為是“消極”的行為，也是值得探討的。筆者認為，不作為大多數(shù)情況下都表現(xiàn)為消極的行為，但也不排除積極的行為表現(xiàn)。例抗稅罪中經(jīng)常伴隨有積極的暴力對抗行為。同樣，有的觀點認為不作為即是“身體靜止”，或者“不為身體動作”，也是不恰當?shù)?，例遺棄罪中不履行贍養(yǎng)父母的義務同時又伴隨有打罵侮辱行為。因此，消極、身

8、體靜止不應視為不作為的特征。 </p><p>　　筆者認為，不作為是指行為人能夠實行而拒不實行某種特定法律義務的行為。將能夠履行特定法律義務作為不作為的要素，具有一定的科學性，與一般的社會義務相區(qū)別。 </p><p>　　二、危害行為之界定 </p><p>　?。ㄒ唬﹪鈧鹘y(tǒng)行為論對危害行為的界定 </p><p>　　危害行為作為犯罪

9、的實質或核心，是刑法中最重要的概念。國外傳統(tǒng)行為論關于危害行為的觀點主要有：自然行為論、目的行為論、社會行為論、人格行為論。 </p><p>　　這四種行為理論從不同的角度來論證危害行為，但都存在一定的缺陷：按照自然行為論的觀點，行為是在主觀意志支配下產(chǎn)生的客觀身體動作。這種觀點解釋作為自無問題，但是對于不作為，因其沒有客觀的身體活動及由身體運動而產(chǎn)生的外界變動，而不能很好地解釋；目的行為論將自然行為論中的有意

10、性具體化為目的性，認為不作為與作為同樣都具有目的性，都是刑法中的危害行為。由于其過分強調行為的故意性，對于欠缺故意性的過失行為則無法證明；社會行為論從社會價值的方面證明過失行為同樣是一種刑法上的危害行為，反映了行為的功能與價值。由于社會價值的抽象性與模糊性的特點，導致其在認定刑法上的危害行為具有片面性；人格行為論認為，行為是反映行為人主體人格態(tài)度的外部動作，應將行為與主觀人格態(tài)度相聯(lián)系。據(jù)此，作為與不作為，基于故意與過失的身體動靜都屬于

11、刑法中的行為。但是，以人格這一種抽象的概念為標準來認定行為，其存在著和社會行為論同樣的不足。 </p><p>　　綜上，筆者認為，要具體論述刑法上的危害行為應該將四種行為理論綜合起來考慮，形成一個適合我國客觀實際的行為理論。 </p><p>　　（二）我國刑法學界對危害行為的界定 </p><p>　　我國刑法學界關于危害行為的理論很多，其分歧主要在于：第一，物

12、理意義上的“靜”能否作為危害行為的一種形式；第二，違反刑法規(guī)范能否作為危害行為的特征；第三，意思要素是否是危害行為的必備要件。 </p><p>　　對此，筆者認為，首先，刑法上危害行為并不是單純指物理意義上的動或靜，而是一種具有社會意義的人的身體活動或靜止。從社會價值的角度，我們能夠正確理解危害行為的“靜”的內涵，明確其屬于刑法中危害行為的理論依據(jù)。 </p><p>　　其次，意思要素

13、是刑法上危害行為的心理要素特征，其將無意識的身體活動排除在危害行為之外。少數(shù)學者認為意思要素無法將忘卻犯與原因上的自由行為納入行為中，且可能造成定罪中的重復評價問題。對此，筆者認為，二者均包含意思要素。忘卻犯中，雖然扳道工沒有忘記扳道的過失，但是扳道工睡覺是由其自身的意思要素支配的。原因上的自由行為中，雖然行為人在醉酒后已經(jīng)喪失了是否要駕駛的意思支配能力，但是行為人是否要喝醉導致其無法駕駛是由其自身的意思要素決定的。 </p>

14、;<p>　　最后，違反刑法規(guī)范是危害行為的法律特征。前述的意思要素與引起危害結果的身體動靜是危害行為的主客觀特征。但是，僅有這兩個方面還不能排除那些不具有社會危害性的行為，因此，社會危害性也是刑法上危害行為的重要特征。由于社會危害性本身存在模糊性，缺少法規(guī)范的確定性，不易把握。因此，我們可以用“違反刑法的命令或禁止性規(guī)范”來確定行為的有害性，這樣不僅有了法規(guī)范的確定性，而且更易于把握行為的社會危害性，防止主觀入罪。 　

15、　綜上，筆者認為，我國刑法中的危害行為是指行為人在自由意志支配下實施的違反法規(guī)范的危害社會的身體動靜。 </p><p>　　三、不作為是具有行為性的 </p><p>　　在上述危害行為與不作為概念研究中，我們可以肯定：不作為屬于危害行為的基本形式之一，但是，不作為為何與作為一樣都具有行為性，至今刑法理論界仍未達成一致，就前述的四種行為理論都有進步之處，但又存在不足，其引申出一個考察行為

16、的基礎立場問題：存在論與價值論。存在論即結合行為的客觀外在方面和主觀內在方面來考察行為，但是，存在論僅僅從行為本身出發(fā)，不能充分認識到刑法上行為的社會意義；價值論，引入了價值的評價因素，并且以存在論的行為理論為基礎，是一種綜合的行為概念。上述觀點，無論是存在論還是價值論，都存在一定的缺陷，故不足以說明不作為之具有行為性的根據(jù)何在。為此，我們應該從刑法規(guī)范的角度出發(fā)，來研究不作為的行為性： </p><p>　　（

17、一）只有刑法規(guī)范意義上的行為，其不作為才具有行為性 </p><p>　　刑法規(guī)范是法律規(guī)定的以約束犯罪行為為內容的法律規(guī)范。刑法規(guī)范分為指導法官裁判的審判規(guī)范和指導人們行為的行為規(guī)范，通過審判規(guī)范，告訴法官哪些行為應當處罰，從而禁止法官濫用刑罰；行為規(guī)范又分為禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范，由此規(guī)定人們禁止從事一定的行為和必須要為一定的行為。站在刑法規(guī)范的立場，不管是違反禁止性規(guī)范的作為還是違反命令性規(guī)范的不作為都是行

18、為，因為刑法規(guī)范并不關注行為本身是動還是靜，只要其違反了刑法規(guī)范，即使在自然意義上不是行為的不作為，其在刑法規(guī)范上看也是行為，從而使作為與不作為在違反刑法規(guī)范這一點上得到統(tǒng)一。這樣，從刑法規(guī)范的意義出發(fā)，不作為和作為都是行為，都具有行為性。 </p><p>　?。ǘ┳匀灰饬x上的行為具有有形性，其否認不作為是行為，就更談不上不作為的行為性了 </p><p>　　自然行為論認為，意思要素

19、和身體動作是自然行為論中行為的兩個必備要素。同時，其還嚴格區(qū)分行為的身體動靜，動是純粹的物理意義上的身體動作，是有形的；靜是沒有身體動作，是無形的。這樣，由于不作為表現(xiàn)為身體上的靜，也不具備意思要素，因此，不作為不是行為。由此，自然意義上的行為不包括不作為，作為與不作為只能并列存在，二者不存在統(tǒng)一的上位概念。這種觀點與無行為無犯罪的科學命題相沖突，因此，其不能解釋不作為的行為性。 </p><p>　　（三）社會

20、意義上的行為是從行為的社會價值或社會意義來考察行為 </p><p>　　克服了自然行為論和目的行為論從行為本身來把握行為概念的缺陷，強調意思要素和社會價值是行為的必備要素，并指出社會意義是行為人的行為是否侵害或足以侵害社會利益。但是，社會意義上的行為過分強調行為的社會意義，忽視了行為本身的特征，導致其對行為認定的片面性，也就不能正確解釋不作為的行為性。 </p><p><b>

21、;　　四、小結 </b></p><p>　　傳統(tǒng)的行為理論不能準確地界定行為，也不能合理地說明不作為的行為性。而在刑法規(guī)范的意義上，不作為與作為一樣都是人們自由選擇實施的，違反刑法規(guī)范，造成危害社會的結果，且受到刑罰懲罰的行為。與作為相比，不作為的行為性不是絕對的無而是相對的有。作為是違反了刑法的禁止性規(guī)范，而去實行刑法規(guī)范所禁止的行為，從而表現(xiàn)出其行為性；不作為是違反刑法的命令性規(guī)范，按照刑法規(guī)范

22、，行為人應該去實行該行為而行為人不履行該規(guī)范，從而表現(xiàn)出行為性。我們應該肯定不作為的行為性，從而準確處罰不作為犯罪，尤其是不純正不作為犯罪。 </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]劉士心.刑法中的行為理論研究.人民出版社.2012. </p><p>　　[2]黎宏.見死不救行為定性分析——兼論不真正不作

23、為犯的作為義務的判斷.國家檢察院學院學報.2011（8）. </p><p>　　[3]黎宏.不作為犯研究.武漢大學出版社.1999. </p><p>　　[4]李金明.不真正不作為犯研究.中國人民公安大學出版社.2008. </p><p>　　[5]張明楷.刑法格言的展開.法律出版社.2003. </p><p>　　[6]許成磊.不純