雇主替代責任在我國未來侵權法中的地位

1、雇主替代責任在我國未來侵權法中的地位張民安張民安發(fā)布時間：2010623【字體：大中小】[摘要]雇主替代責任是指雇主就其雇員于職責范圍內(nèi)實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任。兩大法系國家侵權法都對雇主替代責任作出了規(guī)定，我國民法通則沒有規(guī)定雇主承擔的替代責任。最高人民法院2003年司法解釋雖然規(guī)定了雇主替代責任，但其規(guī)定存在嚴重問題，違反了兩大法系國家雇主替代責任的基本精神，無法適用我國當前社會發(fā)展的需要，對受害人保護不力。我國未來侵權

2、法應當借鑒兩大法系國家雇主替代責任方面的成功經(jīng)驗，對雇主替代責任作出明確規(guī)定。[關鍵詞關鍵詞]雇傭關系替代責任直接責任連帶責任一、導論如果行為人同第三人之間存在某種特殊關系，當?shù)谌藢λ藢嵤┠撤N侵權行為并導致他人遭受損害時，行為人應當就第三人實施的侵權行為對受害人承擔侵權責任。行為人承擔的此種侵權責任有各種各樣的稱謂，如替代責任（vicariousliability）、優(yōu)勢責任（respondeatsuperi）[1]、被強加的過失責

3、任（imputednegligence）[2]、間接責任（responsabiliteindirecte）[3]或者因別人的行為承擔的侵權責任（responaabilitedufaitdautrui）[4]等，其中，替代責任是英美法系國家和我國學說使用的概念，優(yōu)勢責任、被強加的過失責任是英美法系國家使用的概念，而間接責任、因他人行為產(chǎn)生的侵權責任則是法國學說使用的概念。無論是替代責任、優(yōu)勢責任、被強加的過失責任、間接責任還是因他人行為產(chǎn)

4、生的侵權責任，其意義都是一樣的，即行為人不是就自己的侵權行為引起的損害對他人承擔侵權責任，而是就第三人實施的侵權行為對他人承擔的侵權責任。行為人承擔的替代責任獨立于行為人承擔的個人責任，因為，行為人承擔的替代責任是就第三人實施的侵權行為對受害人承擔的侵權責任，該侵權責的損害對他人承擔的法律責任；諸如旅館、輪渡經(jīng)營者等商人就其服務人員的行為對客人承擔的法律責任；雇主任命某些人駕駛其貨船或者管理其事務，這些人在駕駛貨船或者管理事務時實施了違

5、法行為，雇主就他們實施的行為對他人承擔的法律責任。這些法律責任在本質(zhì)上是違約責任而非侵權責任，因為，實施過失行為的仆人、傭人或者雇員在對外行為時是其主人、雇主的代理人，他們實施的過失行為被看作主人、雇主的違約行為。[6]但是，這些契約法上的替代責任制度對后世的侵權法產(chǎn)生了重要影響，包括三個方面：其一，羅馬法上的替代責任制度直接對1804年法國民法典第1384條關于替代責任的規(guī)定產(chǎn)生了影響，法國立法機關將羅馬法上的替代責任制度規(guī)定在民法典

6、中，這就是法國民法典第1384（5）條；其二，羅馬法上的替代責任制度對法國的學說產(chǎn)生了重要影響，為他們提出侵權法上的代理理論提供了基礎；其三，為替代責任的具體構成條件的建立提供了基礎，因為，根據(jù)羅馬法的替代責任，主人、雇主要就其仆人、傭人或者雇員的行為承擔法律責任，除了要具備其－他構成要件之外，還應當具備一個構成要件，這就是，仆人、傭人的致害行為要同他們的職務行為存在某種關系。[7]從13世紀到16世紀，英美法系國家的法律建立了“發(fā)號施

7、令”理論，根據(jù)該種理論，如果主人、雇主命令其仆人、傭人或者雇員實施了引起糾紛的某種行為，當此種行為引起他人損害時，主人、雇主要就其命令實施的行為引起的損害對受害人承擔侵權責任；如果仆人、傭人或者雇員實施的致害行為不是基于主人、雇主的命令實施的，即便此種致害行為引起他人損害，主人、雇主也不對他人遭受的損害承擔侵權責任。（二）近現(xiàn)代社會的替代責任法國民法典第1384（5）條直接得益于法國學者Pothier的論述。Pothier先生認為，作為

8、主人，他們應當采取措施防止其仆人、傭人實施侵權行為，否則，應當對他人遭受的損害承擔侵權責任。法國民法典第1384（5）條反映了學者的意見，認為主人、雇主應當就其仆人、雇員職務范圍內(nèi)實施的侵權行為承擔侵權責任。在德國，1887年民法第一草案在其第711條和第712條對雇主責任作了規(guī)定，認為雇主僅在選任或監(jiān)督雇員未盡相當注意的情況下始負侵權責任，因此，雇主對其雇員的行為所承擔的此種責任為過失責任。在第二次委員會中，有人提議將雇主的過錯責任改