違約金國家干預(yù)的適用研究.pdf

1、1、違約金在合同實(shí)務(wù)中應(yīng)用極為廣泛,《合同法》114條第2款僅對違約金過高作了原則性規(guī)定,實(shí)務(wù)中對違約金國家干預(yù)如何適用有很大的差異。如何理解與適用《合同法》114條第2款,對于審判實(shí)踐,對于保護(hù)交易與促進(jìn)公平交易起著非常重要的作用。
　　2、我國立法與司法實(shí)踐均承認(rèn)違約金具有補(bǔ)償性和懲罰性雙重性質(zhì),我國合同法并不禁止懲罰性違約金,當(dāng)事人也可以在合同中約定單純的懲罰性違約金,按照合同自由原則,這種約定有效。將遲延履行違約金視為懲罰

2、性違約金是對合同法的誤讀。違約金具有一般擔(dān)保的作用的折衷說觀點(diǎn)卻得到大多數(shù)人的贊同。正確認(rèn)識違約金所具有的一般擔(dān)保作用,明確違約金所具有補(bǔ)償性與懲罰性雙重性質(zhì),對于制裁違約行為,有效地督促合同債務(wù)的履行是十分必要的。
　　3、違約金制度賴以存在的基本理論依據(jù)在于合同自由原則,但是,合同自由從來都不是絕對的。對違約金問題是否采取國家干預(yù)是合同自由與合同正義相沖突的產(chǎn)物。合同正義是合同自由的核心,限制合同自由,也是為了實(shí)現(xiàn)真正的合同正

3、義。
　　4、違約金與賠償損失聯(lián)系緊密,這兩種違約責(zé)任在適用時(shí)極易混淆,弄清違約金責(zé)任與賠償損失責(zé)任對于正確適用法律尤為重要。違約金與賠償損失有著重要的區(qū)別。違約金有一定的擔(dān)保作用,違約金有預(yù)定性,違約金有懲罰性,主張違約金無須舉證。
　　5、違約給守違約方造成的損失,是衡量違約金過高的重要標(biāo)準(zhǔn),也是法官是否減少違約金數(shù)額的依據(jù)。怎么確定損失的數(shù)額?由哪一方對違約造成的損失負(fù)舉證責(zé)任?如果沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明違約造成的

4、損失,是否應(yīng)當(dāng)由負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?這一問題在實(shí)踐中也存在很大的爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為債權(quán)人須就違約方給其造成實(shí)際損失負(fù)舉證責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)由違約方證明違約所造成的實(shí)際損失是多少。無論前述的哪一種觀點(diǎn),在對損失的具體數(shù)額的舉證責(zé)任上，都很難解決守約方該不該承擔(dān)舉證責(zé)任,違約方能不能完成舉證責(zé)任的二難問題。
　　6、違約金過高調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)的問題上，需要法官的自由裁量權(quán),但法官的自由裁量權(quán)也應(yīng)當(dāng)在一個(gè)限定的范圍之內(nèi)加以行使,

5、否則法官的自由裁量權(quán)就是無序的,這也不符合《合同法》第114條的立法本意。衡量違約金過高的標(biāo)準(zhǔn)有:金錢給付違約采用固定比例法;違反金錢給付外的其他義務(wù),而一方證明損失存在的情形,以不高于損失的30％為標(biāo)準(zhǔn)減少;在非金錢債務(wù)遲延履行的情況,當(dāng)事人已經(jīng)履行了義務(wù),如果沒有證明損失情況下,以不超過合同總額的20%予以調(diào)整;對于非金錢債務(wù)的其他合同義務(wù),在拒絕履行、不履行或構(gòu)成根本違約情形下,不能證明或難以判斷損失時(shí),以“不超過合同未履行部分的