論違約金調(diào)整權.pdf

1、違約金調(diào)整權是當事人享有的向司法機關申請變更違約金的權利。違約金調(diào)整權是違約金調(diào)整制度的核心，本文通過討論違約金調(diào)整權的一系列問題構(gòu)建完整的違約金調(diào)整制度。
　　第一部分違約金調(diào)整權的概念和性質(zhì)。違約金調(diào)整的實質(zhì)是當事人違約金調(diào)整權的行使，所以提出違約金調(diào)整概念不僅符合違約金調(diào)整制度的相關規(guī)定，而且這一概念明確了違約金調(diào)整制度的實質(zhì)，能夠消除或反駁理論或?qū)嵺`中對于違約金調(diào)整制度正當性的質(zhì)疑。違約金調(diào)整權的行使是為了變更已確定的法律

2、關系，又因為其行使只能通過“訴”的方式，所以在性質(zhì)上違約金調(diào)整權是形成訴權。
　　第二部分違約金調(diào)整權的對象和內(nèi)容。關于違約金的類型劃分，理論上還存在分歧，通過分析現(xiàn)存的不同觀點，本文認為，根據(jù)違約金的損害賠償和履約擔保雙重功能，可以將其劃分為賠償性違約金和懲罰性違約金。在辨別合同中違約金的類型時應當根據(jù)“損害預設說”的標準，探求當事人締約時的真實意圖。出于對實質(zhì)正義的追求和現(xiàn)實交易生活的需要，兩類違約金都應當納入違約金調(diào)整權的對

3、象中。我國違約金調(diào)整權的權利內(nèi)容包括調(diào)增權和調(diào)減權兩種。本文認為這種規(guī)定是合理的，但應當注意的是，在懲罰性違約金的場合，當事人只享有違約金調(diào)減權，因為如果違約行為已經(jīng)發(fā)生，那么懲罰性違約金的履約擔保功能已經(jīng)喪失。此時，懲罰性違約金只具有懲罰的功能，如果允許調(diào)高懲罰性違約金，不僅不會增強擔保功能，反而會造成雙方的不公平。
　　第三部分違約金調(diào)整權的成立條件。在這一部分，首先分析了我國立法和司法中違約金調(diào)整權的成立條件的現(xiàn)狀和存在的問

4、題。我國目前沒有關于懲罰性違約金的規(guī)定，也就當然沒有關于其權利的成立條件的規(guī)定。而關于賠償性違約金調(diào)整權的成立要件在司法適用中也存在很多的問題。“損失”的范圍不明確和“過分高于或低于”認定過于機械等問題妨礙了違約金調(diào)整權的行使和設置權利的目的的實現(xiàn)。尤其在逾期違約金調(diào)整中，各地各級裁判不一，造成了司法上的混亂。而從整體而言，整個違約金調(diào)整權的成立條件規(guī)定的過于簡單。因此，本文認為，除了現(xiàn)行規(guī)定中的成立條件，還應當明確違約金調(diào)整權隱含的成

5、立條件，也是權利成立的前提條件。比如違約金責任成立，當事人的違約金請求權存在。同時應當以不同的違約金類型為區(qū)分，規(guī)定不同的違約金調(diào)整權的成立條件。在賠償性違約金場合，主要是在違約金數(shù)額與損失差距過大時，當事人享有違約金調(diào)整權；在懲罰性違約金場合，主要是當違約金的支付造成違約方生活或經(jīng)營困難或者超過一定的上限時，當事人享有違約金調(diào)整權。此外，在逾期付款違約金中，因為其主要的損失是資金占用損失，若是當事人約定以利率方式計算違約金，應當以民間

6、借貸中關于24％的規(guī)定為參考進行調(diào)整。
　　第四部分違約金調(diào)整權的行使。這一部分包括行使的主體、時間、方式以及行使中的證明責任和考量因素。違約金調(diào)整權的行使主體應當以當事人主動申請為主，同時注意法官釋明的應用；行使時間應當根據(jù)民事訴訟中的相關規(guī)定判斷；行使的方式除了現(xiàn)行規(guī)定中反訴和抗辯兩種方式外，還應當允許以獨立之訴的方式行使；違約金調(diào)低情況中的證明責任應當在“誰主張，誰舉證”基礎上適當考慮違約方的舉證難度；行使中的考量因素主要包