論勞動力派遣對職務發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則的沖擊及立法建議(張 玲)

1、1論勞動力派遣對職務發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則的沖擊及立法建議張玲南開大學法學院教授上傳時間:200868關(guān)鍵詞:勞動力派遣派遣職員職務發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬規(guī)則內(nèi)容提要:勞動力派遣是我國近年來發(fā)展較快的一種用工形式，其雇傭與使用相分離的特點，給建立在傳統(tǒng)雇傭勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的職務發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬規(guī)則帶來了沖擊。專利法第六條規(guī)定的“本單位”的含義不能涵蓋派遣職員的接受單位。基于勞動力派遣的特點以及職務發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬規(guī)則確立的價值取向，建議專利法再次修訂應對

2、派遣職員的職務發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬規(guī)則予以明確規(guī)定，由派遣職員的接受單位作為“本單位”享有職務發(fā)明創(chuàng)造的相應的權(quán)利。所謂勞動力派遣，是指勞動力派遣單位受特定企業(yè)（接受單位）委托招聘員工，并與之簽訂勞動合同，將員工派遣到接受單位工作，其勞動過程由接受單位管理，其工資、福利、社會保險費等項由派遣單位支付，并由派遣單位為員工辦理社會保險登記和繳費等項事務的一種用工形式。[1]接受派遣的員工即派遣職員。勞動力派遣作為傳統(tǒng)用工形式之外的一種補充，在我

3、國雖然只有近二十年的歷史，但發(fā)展迅速，勞動力派遣機構(gòu)不斷增多，派遣職員數(shù)量快速增長。《中華人民共和國勞動合同法（草案）》（以下簡稱《勞動合同法草案》）已經(jīng)肯定了該種用工方式，并對派遣單位、派遣職員和接受單位三方主體之間的法律關(guān)系予以規(guī)定[2]。勞動力派遣與傳統(tǒng)雇用勞動關(guān)系存在顯著區(qū)別，現(xiàn)行專利法第六條的規(guī)定能否適用由派遣職員作出的發(fā)明創(chuàng)造，頗值研究。一、現(xiàn)行規(guī)則在適用派遣職員職務發(fā)明創(chuàng)造時的困境依據(jù)專利法法理，職務發(fā)明創(chuàng)造是指雇員為完成

4、雇主交付的工作任務所作出的發(fā)明創(chuàng)造。職務發(fā)明創(chuàng)造至少應滿足如下兩個條件：第一，發(fā)明人、設計人與單位之間是雇員和雇主的關(guān)系，即二者之間存在雇用勞動關(guān)系。正如學者指出的那樣：“職務發(fā)明創(chuàng)造法律關(guān)系以勞動法律關(guān)系為基礎(chǔ)和前提。勞動法律關(guān)系是獨立存在的，但職務發(fā)明創(chuàng)造法律關(guān)系不能獨立存在，而是以勞動法律關(guān)系為基礎(chǔ)、在職務工作中形成的；沒有勞動法律關(guān)系就不可能產(chǎn)生職務發(fā)明創(chuàng)造法律關(guān)系?！盵3]第二，發(fā)明人、設計人從事發(fā)明創(chuàng)造活動是勞動合同的內(nèi)容，

5、或曰從事發(fā)明創(chuàng)造活動是受雇主特別指派而產(chǎn)生的“職務活動”。我國職務發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則體現(xiàn)在《專利法》第六條和《專利法實施條例》第十一條。根據(jù)這些規(guī)定，我國的職務發(fā)明創(chuàng)造是指“執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”。因此，我國職務發(fā)明創(chuàng)造界定的要點之一是“本單位”，即職務發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人、設計人是本單位的工作人員。據(jù)此，解決勞動力派遣中派遣職員發(fā)明創(chuàng)造問題的關(guān)鍵就是如何理解“本單位”的含義?！氨締挝弧币辉~表明了職員

6、與單位的關(guān)系，一般認為該職工的人員編制及工資關(guān)系在該單位，該職工的工作安排及工資指標均進入該單位的計劃。[4]也就是說，不僅要將職工的人事編制及工資關(guān)系列入計劃，而且要為職工安排實際工作崗位的單位，才是職工的“本單位”。但是，在勞動力派遣用工形式中，雇用與使用相分離，此時，派遣職員的“本單位”究竟是指派遣單位還是接受單位，不無爭議，從而使得現(xiàn)有職務發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則在發(fā)明人、設計人是派遣職員的情況下顯得捉襟見3揮監(jiān)督關(guān)系，即使是民法上的承包人

7、或受托人，也都可看作是雇員。因此，派遣職員在被派遣期間，接受接受單位的指揮監(jiān)督，自然接受單位是雇主。[7]第三，提供重點物質(zhì)說。該學說認為，日本專利法第35條是對資金或材料等物質(zhì)提供者（雇主），以及技術(shù)思想等的提供者（雇員）之間的利益調(diào)整所作出的規(guī)定，因此，對雇員的職務發(fā)明創(chuàng)造進行重點物質(zhì)援助，并對該發(fā)明能站在公平的立場享有一定利益的正當使用者，才能算是雇主。[8]因此，派遣職員雖然是從派遣公司領(lǐng)取工資，在形式上是派遣公司的職員，但實際

8、上卻是接受單位支付報酬、提供研究設施，該派遣職員亦在接受單位的指揮命令下工作，有時甚至和正式職員一樣從事同樣工作，所以，從專利法意義上來講，派遣職員是接受單位的雇員。上述三種學說中，第一種學說注重雇用勞動關(guān)系，對派遣單位較為有利，但僅以雇用勞動關(guān)系的存在尚不足以確定某個發(fā)明創(chuàng)造是否為職務發(fā)明創(chuàng)造。第二種學說和第三種學說，對接收單位較為有利，但其已“不以雇傭關(guān)系的存在為要件”了[9]，很顯然突破了傳統(tǒng)規(guī)則。綜合分析以上三種學說，其著眼點均

9、僅限于傳統(tǒng)雇用勞動關(guān)系中的某個要素，并試圖論證該要素是職務發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則的重要影響因素，從而以此確定職務發(fā)明創(chuàng)造法律關(guān)系存在于何者之間，進而適用現(xiàn)行的職務發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬規(guī)則。另有學者針對上述三種學說分別側(cè)重于派遣單位或接受單位的雇主利益，由雇主享有無償法定實施權(quán)提出批評，認為派遣職員發(fā)明創(chuàng)造的相關(guān)規(guī)則應以保護職員利益為考慮問題的出發(fā)點。派遣職員雖然領(lǐng)有工資，但作為雇員的身份只是暫時的，他們與正式職員相比，非常不安定，其社會地位及經(jīng)濟待遇

10、都屬于弱者。因此，現(xiàn)行的職務發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬規(guī)則不能適用于勞動派遣的情形。該學者據(jù)此提出，派遣職員職務發(fā)明的權(quán)利，除了另有協(xié)議以外，既不應屬于派遣單位，也不應屬于接受單位。其理由是：接受單位既不支付給派遣職員工資，也不給社會福利，反而是接受單位因使用派遣職員而大幅度削減工資費用。因此，由接受單位取得無償法定實施權(quán)極不公平。而對于派遣單位來講，因為派遣單位是工資支付者，是重要的物質(zhì)援助者，在民法和勞動法上都是雇主。但是，由于它的業(yè)務只是

11、人才的派遣而已，故對于派遣職員所完成的發(fā)明也不應該享有全部使用權(quán)。[10]由上可見，派遣職員所作發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬在日本也還是一個尚有爭議的問題。三、派遣職員的職務發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則的確立派遣職員職務發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬規(guī)則的確立不僅應有利于專利法立法目的的實現(xiàn)，而且應在派遣單位、接受單位、派遣職員之間進行利益衡量，尋找利益的平衡點。出于以上考慮，本文作者認為，派遣職員的“本單位”應定為接受單位，由其享有派遣職員職務發(fā)明創(chuàng)造的相應的權(quán)利。[11

12、]理由如下：（一）為鼓勵創(chuàng)新，派遣職員的本單位應是接受單位專利法的宗旨是鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，促進科學技術(shù)進步和創(chuàng)新，[12]因而專利制度的激勵作用是我們在設計相關(guān)規(guī)則時應當首先考慮的，只有在這個價值取向的指導下進行利益平衡，才能制定出真正合理的規(guī)則。在職務發(fā)明創(chuàng)造的完成過程中有兩個至關(guān)重要的因素：第一，作為發(fā)明人、設計人的職員接受雇主的指令，投入了創(chuàng)造性的智力勞動；第二，雇主投入了大量的人力、物力和財力，給予發(fā)明人、設計人物質(zhì)和技術(shù)上的支持。