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1、1再論新刑法的基本立場——與張明楷教授商榷關(guān)鍵詞:基本立場客觀主義主觀主義內(nèi)容提要:舊刑法中有主觀主義的反映,新刑法中也的確有明顯的客觀主義表現(xiàn)。但是,張明楷教授據(jù)以得出“舊刑法向主觀主義傾斜,新刑法向客觀主義傾斜”這一結(jié)論的論據(jù)卻缺乏足夠的說服力。在用“向客觀主義傾斜”來表述新刑法的立場時,不能忽略新刑法中同樣突出的主觀主義表現(xiàn)。只有我們對主觀主義真正重視起來,全面、透徹地認識和了解刑法中的主觀主義傳統(tǒng),才能更好地剔除其中的消極因素,
2、順利地繼續(xù)“向客觀主義傾斜”。當前,在論及新舊刑法基本立場的問題時,不少學者都支持張明楷教授的論斷。按照張明楷教授的說法,我國的舊刑法(1979年刑法)是向主觀主義傾斜的,新刑法(1997年刑法)則傾向于客觀主義,因此舊刑法更重視主觀要素,新刑法更重視客觀要素[1]6078。在相對的意義上,筆者基本贊成這一觀點,但對張明楷教授據(jù)以得出上述結(jié)論的論據(jù)卻存在諸多懷疑。本文擬專門針對張明楷教授的觀點進行剖析,以就新刑法的基本立場問題略作探討。
3、一、問題的提出:張明楷教授關(guān)于新舊刑法基本立場的觀點3的,而沒有從方式、結(jié)果等客觀方面進行限定。重視主觀因素的思想從這里也可以清楚地反映出來。第五,舊刑法規(guī)定了類推制度,而設(shè)立類推制度除了由于立法技術(shù)不夠成熟之外,更重要的是擔心出現(xiàn)了犯罪不能繩之以法。類推反映出主觀主義的根基,是主觀主義較為贊賞的制度[1]6162。與此相對,張明楷教授認為,新刑法明顯反映出向客觀主義傾斜的態(tài)度。主要論據(jù)有以下幾點:第一,新刑法的規(guī)定相當具體。如新刑法將
4、原來的一個罪分解為許多具體的犯罪;對一些新類型犯罪的構(gòu)成要件作了具體規(guī)定;對法定刑升格的條件作了具體規(guī)定;法定刑的幅度進一步縮小;一些刑罰制度的適用條件(如減刑、假釋的條件)更為具體。這種具體規(guī)定,正是客觀主義理論所贊賞的。第二,新刑法對客觀行為相同、罪過內(nèi)容相同的犯罪,一般規(guī)定為一種犯罪行為,而不規(guī)定為不同的犯罪。例如,取消反革命罪,代之以危害國家安全罪,而且取消了關(guān)于反革命目的的規(guī)定;將以反革命為目的的各種具體規(guī)定,進行了修改或者調(diào)
5、整,如將反革命殺人罪、反革命傷害罪,歸入普通故意殺人罪與故意傷害罪。類似這種目的犯的減少,正是重視犯罪的客觀要素的表現(xiàn)。第三,新刑法的許多條文,通過對客觀行為的描述來限定主觀內(nèi)容。例如,新刑法分則第三章第五節(jié)規(guī)定了金融詐騙罪,其規(guī)定的具體犯罪實際上都是以非法占有(不法所有)為目的的,但其第194條至第198條是通過對客觀行為的描述告訴司法機關(guān),非法占有目的的有無只能通過客觀行為認定,而不能在客觀行為之外認定。類似的規(guī)定還有不少,也說明新
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