實行行為著手問題研究.pdf

1、“著手實行”是犯罪未遂概念的核心要素之一,認定著手的標準在我國關(guān)系著犯罪預備與犯罪未遂的界限,在一些不處罰犯罪預備形態(tài)的國家關(guān)系著罪與非罪的界限,所以著手的認定關(guān)乎行為人的刑事責任的大小和有無,對著手的認定標準正確界定意義重大。大陸法系關(guān)于如何認定“著手”爭論激烈,主要有主觀說、客觀說和折中說等,各個學說內(nèi)部也有不同觀點。除了一般犯罪的著手認定標準需要界定,一些特殊類型犯罪著手實行的認定標準也需要個別討論。
　　 刑法理論中實行

2、行為的范圍界定應從形式和實質(zhì)兩個方面,形式上行為人實施了符合刑法分則某一條文類型性規(guī)定的犯罪構(gòu)成的客觀要件行為,實質(zhì)上行為人實施這樣的行為具有侵害該法條預設的法益的現(xiàn)實危險。對比中外關(guān)于著手認定的各種標準,筆者認為一般犯罪著手認定必須立足于客觀說,同時要考慮到行為人的主觀方面。行為人在主觀犯意支配下,實施的與犯意一致的,侵害法益已經(jīng)達到引起某種犯罪結(jié)果發(fā)生的危險程度的刑法分則規(guī)定的實行行為時,就是實行的“著手”。
　　 基于筆者

3、對一般犯罪著手認定的標準,學理上一些特殊類型犯罪的著手認定標準應該在這個基礎(chǔ)上,并根據(jù)犯罪特殊情形個別界定。間接正犯著手認定一般以被利用者的著手為標準,而在利用者對被利用者的行為或者身體達到完全控制程度時,應該從利用者的利用行為中找尋著手時點。原因自由行為的著手應該堅持行為與責任并存原則,其原因行為就是實行行為,著手時點應從其原因行為中找尋。行為人在特定的危急狀態(tài)下負有特定的義務,主觀上放任或者決意不履行這樣的特定義務,以至于達到可能產(chǎn)

4、生危害結(jié)果發(fā)生的危險程度時即為不作為犯罪的著手時點。
　　 司法實踐中存在著一些著手認定的疑難問題。謀而未行的共犯著手認定應該堅持共同犯罪整體考察原則,只要其他人已經(jīng)著手犯罪構(gòu)成要件客觀方面的行為,共謀共同實行但是沒有實際參與正犯實行行為的應該認定為著手,根據(jù)共謀者在共同犯罪中所起的作用的大小來衡量其刑事責任。陷害教唆行為是可罰的,從教唆行為一開始就在形式上和實質(zhì)上達到著手的標準,具備了社會危險性,其著手應從教唆行為開始認定。組

5、織犯的著手認定分為兩種情況:組織犯和正犯分工的場合,正犯的實行行為著手即是組織犯的著手時點;如果某種犯罪的組織行為已經(jīng)被刑法分則加以明確規(guī)定為犯罪,比如我國刑法第120條和第294條規(guī)定的組織、領(lǐng)導恐怖組織罪和組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織罪,行為人一旦開始了組織行為就構(gòu)成本罪的著手。我國刑法中聚眾犯罪首要分子的著手時點是實施“聚眾”行為時,即首要分子策劃、組織和糾合不特定的眾人來同時參加某種具體的危害行為,因為聚眾行為本身屬于實行行為的開始