不作為犯的實(shí)行行為著手研究.pdf

1、不作為犯在我國(guó)刑法理論界不算是一個(gè)新問題，自上個(gè)世紀(jì)中葉從蘇俄引入不作為犯理論到八十年代末開始對(duì)不作為犯進(jìn)行比較深入的研究，我國(guó)刑法學(xué)者從來沒有停止過探尋不作為犯內(nèi)涵的腳步。時(shí)至今日，我國(guó)對(duì)不作為犯的研究已然初具規(guī)模，但與德日等起步較早的國(guó)家相比還有很大的差距。隨著我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)不作為犯理論研究的深入和細(xì)化，許多曾經(jīng)不被大家所重視的問題逐漸成為學(xué)者們注意和研究的對(duì)象，不作為犯的著手問題就是其中之一。作為一種特殊的犯罪形態(tài)，不作為犯具有與

2、傳統(tǒng)的作為犯不同的性質(zhì)和特征。這種不同的性質(zhì)和行為方式使得學(xué)者們對(duì)其著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)這一問題至今仍然存在著爭(zhēng)議。本文從不作為犯的基本理論入手，在深入探究不作為犯的概念本質(zhì)的基礎(chǔ)上，結(jié)合一般實(shí)行行為的著手標(biāo)準(zhǔn)，通過對(duì)德日刑法中關(guān)于不作為犯的理論學(xué)說進(jìn)行概括，根據(jù)我國(guó)當(dāng)前關(guān)于不作為犯的立法現(xiàn)狀和理論研究，提出了不作為犯著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
　　關(guān)于不作為犯的著手，不論是德國(guó)崇尚的具體危險(xiǎn)說，即以危險(xiǎn)的有無和遠(yuǎn)近作為判斷不作為犯何時(shí)著手的主要

3、依據(jù)，還是日本的形式客觀說和實(shí)質(zhì)客觀說，即分別以違反作為義務(wù)的開始和具體現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的發(fā)生作為不作為犯著手的開端。其立足點(diǎn)都在于從客觀要素的角度進(jìn)行判斷。這個(gè)立足點(diǎn)是正確的。因?yàn)椴徽撌菍?shí)行行為的著手還是不作為犯的著手都不能脫離對(duì)客觀危險(xiǎn)存在與否的判斷。然而正如平野龍一先生所言，如果脫離了行為人的主觀犯意，具體危險(xiǎn)的有無則無法判斷?！爸帧弊鳛榉缸锶送ㄟ^實(shí)行行為實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意思和犯罪計(jì)劃中關(guān)鍵的一環(huán)，體現(xiàn)的是行為人的犯意。如果脫離了犯意僅僅

4、從客觀上對(duì)危險(xiǎn)進(jìn)行判斷，是不科學(xué)的。因此本文根據(jù)林山田教授的觀點(diǎn)，提出了不作為犯著手標(biāo)準(zhǔn)判斷應(yīng)當(dāng)秉持在立足于客觀具體危險(xiǎn)基礎(chǔ)上兼顧主觀犯意的具體危險(xiǎn)接近說。
　　不作為犯的著手問題只是不作為犯理論中的一個(gè)小問題，然而通過司法實(shí)踐中的諸多案例可知，對(duì)于這一問題的不同理解往往導(dǎo)致不同的定罪量刑結(jié)果。因此本文通過對(duì)德日刑法理論中不作為犯著手學(xué)說進(jìn)行梳理，并提出自己的觀點(diǎn)，希望能夠?qū)鉀Q相關(guān)理論爭(zhēng)議和司法實(shí)踐中的疑難問題發(fā)揮其應(yīng)有的作用。