不動產(chǎn)投資信托的法律分析與立法建議.pdf

1、一、研究動機 國際金融市場上金融產(chǎn)品的豐富以及操作的靈活，在中國大陸加入WTO后，隨者中國大陸國際化腳步的加速而陸續(xù)引入，然而這些金融產(chǎn)品并非絲毫不予修正地全盤引入中國大陸，受限于中國大陸對于金融機構(gòu)業(yè)務(wù)內(nèi)容與發(fā)行金融產(chǎn)品的嚴格限制，擇取此些金融產(chǎn)品的若干特征以適合我國國情為中國大陸所用，是中國大陸目前實踐上一些金融產(chǎn)品的特色。惟無論如何，這些新的變化確實為中國大陸原本就極其缺乏的投融資渠道增加了更多樣化的選擇。 本議題

2、進行研究之時，正是中國大陸房地產(chǎn)業(yè)界經(jīng)歷2003年中國人民銀行在2003年6月13日發(fā)出的新的房產(chǎn)信貸政策(銀發(fā)[2003]121號)，對房地產(chǎn)開發(fā)商的開發(fā)貸款、土地儲備貸款、個人住房貸款、個人住房公積金貸款等幾個方面提高了信貸門檻，又再遭遇2005年宏觀調(diào)控的時期。房地產(chǎn)業(yè)界向來透過向金融機構(gòu)融資以及以期房交易取得大多數(shù)資金的做法，因這些相繼出臺的緊縮政策而受到影響，財力雄厚的房地產(chǎn)開發(fā)商改采開源節(jié)流的方式度寒冬，而原本自有資金不足需

3、仰賴其他來源的房地產(chǎn)開發(fā)商則紛紛倒閉、遭并購或股權(quán)轉(zhuǎn)讓等。對于資金需求量最為龐大且急切的房地產(chǎn)業(yè)來說，經(jīng)過政府多道宏觀調(diào)控的政策后，不具備條件的幾乎被切斷了從金融機構(gòu)取得資金的可能性，房地產(chǎn)業(yè)者在國內(nèi)融資渠道不多的情況下又可從何處取得資金?因此借鑒國外經(jīng)驗更顯重要。引發(fā)了本文的研究動機。 二、研究目的 中國大陸在改革開放近30年的現(xiàn)在，已經(jīng)逐漸地在國際問展露經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的勢頭，這股不容國際忽視的力量，讓中國成為了國際間熱

4、錢流竄的重心國家之一，隨即而來的是金融商品國際接軌的議題。承前所述，中國大陸的房地產(chǎn)業(yè)正逢宏觀調(diào)控等政策緊縮的壓力，如何尋求突破，借鑒國外經(jīng)驗成為了另一個選項。其中，對于如何盤活原本流通性就不足的不動產(chǎn)，并且同時取得資金，在國際問最常見的金融產(chǎn)品莫過于不動產(chǎn)投資信托(Real Estate Investment Trusts-REITs)?！八街苯梃b美國與若干亞洲國家或地區(qū)的經(jīng)驗，探悉REITs在中國大陸實行的可能性。透過對于他國

5、或地區(qū)有關(guān)REITs的規(guī)范、實踐與問題的了解，探索REITs是否可能成為中國大陸投融資的另一個渠道。 國際問有關(guān)REITs的各該不同規(guī)范，可否全盤為中國大陸所接受?本文從分析美國與若干亞洲國家或地區(qū)的規(guī)范出發(fā)，進行法律分析，并從此些國家或地區(qū)的實踐中，整理出實踐上所發(fā)生的問題與REITs在各該國家或地區(qū)實踐的整體趨勢，并借此對于REITs在中國大陸應(yīng)該作如何的調(diào)整，以適合我國國情?REITs立法的體例應(yīng)該如何?立法內(nèi)容又該有哪

6、些重點?我國目前現(xiàn)行的法律、法規(guī)是否或者又該作如何的調(diào)整?提出立法完善的建議。此為本文的研究目的。 三、研究方法 本文透過對于美國、新加坡、日本、韓國、中國香港地區(qū)與臺灣地區(qū)的REITs法制、實踐狀況與對于各國家或地區(qū)經(jīng)濟的影響等方面，對REITs于該些國家或地區(qū)的法制進行法律分析與實踐趨勢整合。再審視中國大陸目前與REITs類似的規(guī)范與具體項目的實踐狀況，試圖比較國際對于REITs的有關(guān)原則、規(guī)定與中國大陸目前類似的法

7、規(guī)間的不同，此些國家或地區(qū)與我國具體實踐項目間的差距與影響。本文從中國大陸目前的整體經(jīng)濟與房地產(chǎn)發(fā)展的條件等，探索REITs在中國大陸實行的必要性與可能性。本文運用了比較分析、實證研究與歷史分析等方式進行研究。 四、研究架構(gòu) 本文總計8章，然整體思維架構(gòu)上主要分為4部分，分別為：對于REITs的基本概念與法律關(guān)系的闡釋與說明(第一與第二章)、國際問有關(guān)REITs的規(guī)范與實踐狀況(第三至五章)、中國大陸目前近似REITs的

8、規(guī)范與實踐狀況(第六章)以及分別從宏觀與微觀角度對于中國大陸施行REITs提出立法完善建議(第七與第八章)等。在進入本文主題的討論前，筆者認為必須先確定可作為REITs運用標(biāo)的的“不動產(chǎn)”的內(nèi)涵，雖然中國的《物權(quán)法》已于2007年3月16日經(jīng)全國人大會議通過，于同年lO月1日施行，然該部法律中并未對于“不動產(chǎn)”的定義有所明文規(guī)定。雖有學(xué)者認為<'1>該部法律只注重在實體物上劃分，而在非實體物上，除權(quán)利客體外，對一些虛擬化的物權(quán)(如不動產(chǎn)

9、證券化)未作說明，實際上是忽視了非實體物作為物權(quán)客體的重要特征。本文認為此說可能會變更物權(quán)整體架構(gòu)，短期并不適宜采行。本文從現(xiàn)行的中國大陸相關(guān)法律、法規(guī)中整理出不適合成為REITs運用標(biāo)的的“不動產(chǎn)”內(nèi)容，并據(jù)此開始進行第一章不動產(chǎn)投資信托(REITs)基本概述的討論。本文在國內(nèi)、外文獻數(shù)量有限的情況下，嘗試就不動產(chǎn)投資信托(REITs)的法律構(gòu)造進行討論，見解或多未盡周詳，然該章(第二章)的許多內(nèi)容確是筆者堅持原創(chuàng)反復(fù)斟酌所成。為了了

10、解國際或地區(qū)REITs的立法規(guī)范與實踐，本文選擇了REITs的原始發(fā)展國家—美國，亞洲經(jīng)濟發(fā)展具有代表性的幾個國家，新加坡、日本與韓國，以及中國香港地區(qū)與臺灣地區(qū)進行法律與實踐項目的分析與研究，并區(qū)分了成立、運作、風(fēng)險管理、監(jiān)管以及退出等幾個不同的機制，條理地進行評析、整合與吸納這些國家或地區(qū)REITs的經(jīng)驗，并以之作為中國大陸發(fā)展REITs的基礎(chǔ)討論架構(gòu)，詳細內(nèi)容分屬第三至五章。中國大陸目前已經(jīng)有若干近似不動產(chǎn)投資信托(REITs)的

11、規(guī)范與實踐項目，尤其是銀監(jiān)會公布于2007年3月1日起旌行的《信托公司管理辦法》與《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》等兩部法規(guī)，不僅對于信托業(yè)有重大的影響，甚或?qū)τ诮撇粍赢a(chǎn)投資信托的未來發(fā)展，也將產(chǎn)生重大的變化。本文除了對近似不動產(chǎn)投資信托的各該規(guī)范進行評析，嘗試尋找此些新政策對于REITs在中國大陸發(fā)展所可能產(chǎn)生的影響，并就該些規(guī)定所可能引發(fā)的爭議提出初步建議。不可忽視的是對于中國大陸已經(jīng)運作的一些實踐項目的了解，本文并以不動產(chǎn)投

12、資信托的若干國際原則對于此些實踐項目進行初步的評析，理解其中的差距。然而不動產(chǎn)投資信托有哪些效益與風(fēng)險，中國大陸是否有發(fā)展不動產(chǎn)投資信托必要性?可行性又如何?在經(jīng)歷過第六章確認不動產(chǎn)投資信托對于中國大陸不動產(chǎn)與證券市場所能帶來的效益后，本文進入了整個研究主題的核心，從宏觀與微觀兩個層面提出中國大陸發(fā)展不動產(chǎn)投資信托(REITs)立法完善的建議，其中宏觀內(nèi)容偏向立法架構(gòu)與相關(guān)理論的探索，微觀內(nèi)容融則側(cè)重架構(gòu)下的細節(jié)規(guī)范，包括了對于立法規(guī)范

13、的具體建議內(nèi)容以及對于其他有關(guān)的現(xiàn)行法律規(guī)定在不動產(chǎn)投資信托倘若進行立法后的適用與調(diào)整的建議等。本文認為以中國大陸可作為不動產(chǎn)投資信托運用標(biāo)的——“不動產(chǎn)”的多元與豐沛，中國大陸非常具有成為REITs除了美國、歐洲市場之外的第3大市場的潛力，本文深切期盼中國大陸能盡速對于不動產(chǎn)投資信托(或者包括不動產(chǎn)資產(chǎn)信托等其他屬于不動產(chǎn)證券化之列的產(chǎn)品)進行立法，同時整合調(diào)整目前現(xiàn)行的法律、法規(guī)等，建議尤其應(yīng)該特別側(cè)重對于投資大眾權(quán)益的保障，當(dāng)然更

14、不可漠視的是完善立法還需有強制的執(zhí)行力的搭配，才能使這個金融創(chuàng)新產(chǎn)品在中國大陸生根、茁壯，為中國大陸的整體不動產(chǎn)投資市場帶來穩(wěn)定的榮景。 五、本文的主要創(chuàng)新點有關(guān)本文的主要創(chuàng)新點，如下： 1、深化不動產(chǎn)投資信托的運用標(biāo)的——“不動產(chǎn)”的內(nèi)涵和外延在前人研究的基礎(chǔ)上，按中國大陸目前法律與法規(guī)的規(guī)定，進一步明確并且深化不動產(chǎn)投資信托的運用標(biāo)的——“不動產(chǎn)”的內(nèi)涵和外延，本文認為不應(yīng)該含糊籠統(tǒng)地將符合傳統(tǒng)法律規(guī)定的全部不動產(chǎn)均

15、含括在內(nèi)，而應(yīng)深化理解可成為不動產(chǎn)投資信托的運用標(biāo)的——“不動產(chǎn)”的具體范圍，將有助于將來立法者更精確地規(guī)范運用標(biāo)的的具體內(nèi)容； 2、突破目前多以宏觀層面對于REITs進行討論的情況本文嘗試從現(xiàn)行的中國大陸法律與相關(guān)規(guī)定出發(fā)，在微觀層面上按組織模式的不同，區(qū)分發(fā)行前、成功發(fā)行后以及終止后等不同的階段，討論各不動產(chǎn)投資信托主體間的相關(guān)法律關(guān)系，突破了目前中國大陸對于不動產(chǎn)投資信托的討論大多以宏觀層面為主的問題； 3、整合美

16、國與亞洲主要國家實施REITs的經(jīng)驗整合美國與亞洲已經(jīng)進行不動產(chǎn)投資信托國家或地區(qū)的規(guī)范與實踐，對這些規(guī)范與實踐進行深入討論，尤其重視中國香港地區(qū)與臺灣地區(qū)這兩個地區(qū)實踐至今所衍生的問題，并在此基礎(chǔ)上提出中國大陸將來進行不動產(chǎn)投資信托立法的參考建議； 4、評析新法規(guī)并提出初步建言細化評析2007年3月1日正式施行的兩部法規(guī)以及《信托法》，即一般所稱的“一法兩規(guī)”，對于新規(guī)范的施行所可能發(fā)生的影響提出初步的預(yù)測以及相關(guān)的建言；

17、 5、對于REITs的立法提供宏觀與微觀層面的論述與建議對于將來不動產(chǎn)投資信托立法提供宏觀與微觀等兩種不同層次的論述與建議：宏觀層面，包括對于中國大陸擬發(fā)展不動產(chǎn)投資信托的模式探索，立法例與立法位階的討論以及架構(gòu)設(shè)計等；微觀層面，除區(qū)分成立、運作、風(fēng)險管理、監(jiān)管以及退出等幾個不同的機制，進行細部具體內(nèi)容討論外，并論述現(xiàn)行法律規(guī)定所面對的適用與調(diào)整等。 以上討論，整合國際觀察與中國大陸的現(xiàn)行規(guī)范與實踐，開展新的討論層面，摒棄抽